“2015创新·知识产权强国论坛”论文集（二）：浅议专利权滥用

浅议专利权滥用

孙  健^[1]

（湖北高驰律师事务所、湖北高驰知识产权代理公司）   

摘  要：专利权利人故意滥用权利的行为损害了他人或公共利益，应予禁止和制裁。制裁滥用专利权行为与制裁侵害专利权行为并行不悖。伴随着我国专利权保护制度的建立和完善，我国规制专利权滥用的法律制度也日趋健全和完善。本文介绍了专利权滥用的含义、主要构成要件和我国规制专利权滥用的法律制度，并提出了提高专利权利人滥用专利权的成本、提高专利案件代理人素质和准入门槛等进一步规制专利权滥用的构想。

关键词：专利权  滥用  规制  法律制度

Abstract: Abuse of patent rights by the patentee poses an infringement of third party interest and public interest, and shall be prohibited and sanctioned.  Sanction on abuse of patent rights does not conflict with sanction on infringement of patent rights.  As the regime of patent protection in PRC has been established and improved, the legal system regulating abuse of patent rights is also established and perfecting.  This essay attempts to define abuse of patent rights, its components, as well as PRC legal system regulating abuse of patent rights. It also forwards propositions to further regulating abuse of patent rights, such as increased costs for abuse of patent rights, and stricter qualification requirements of patent agents.

Key Words: Patent, Abuse, Regulation, Legal system

对知识产权的保护不仅应当，而且必然。我国保护知识产权的呼声很高，法律制度也较完善。但一种倾向掩盖另一种倾向，知识产权滥用现象比较严重。笔者2008年出席武汉市人大常委会知识产权保护专家座谈会时，就提出要防止愈演愈烈的知识产权滥用之风，特别要防止专利权滥用。

一、专利权滥用的含义

发明人将自己的发明创造公之于众可促进社会进步，作为回报，国家经审查后赋予符合法定条件的发明人在一定期限的排他性的独占权特别保护。对发明人而言，是以永久披露为代价换取暂时垄断；对专利权而言，是以牺牲社会对专利技术的自由使用为代价，为发明人提供激励和保护。

本来，享有专利权并不必然导致滥用专利权，专利权的获得和行使，是两个不同的问题。但世界上不存在绝对自由的权利，专利权作为社会个体拥有的独占权也非绝对、无限制的，一切权利都应当在合法、合理限度内行使，否则，合法权利也存在滥用可能。孟德斯鸠在《论法的精神》中指出，“一切有权利的人都容易滥用权利，这是万古不易的一条经验。”

滥用，顾名思义就是胡乱或过度地使用。专利权滥用，是指与专利权有关的行为主体，行使专利权时利用其优势地位，不适当地扩张了所享有的权利，故意实施的超出法律允许范围或者正当、合理界限，由此不正当限制竞争或交易，损害他人和公共利益、破坏个体利益与社会利益平衡的行为。

形成专利权滥用的原因很多，其中一个重要原因在于专利权利要求的撰写和解释，不可避免的掺杂大量人为主观因素，使得专利权权利的客观界定十分困难；特别是，专利权利人的独占权属于“拟制占有”，并非通过对物的实际独占来实现，而是通过行使法律赋予专利权利人对他人利用专利技术的行为的控制权即禁止权来实现，这使得专利权利人获得了先发制人的优势。知识产权是一种民事权利、一种私权利，权利人具有追求自身利益最大化的强烈动机，却有时忽视担负的社会责任，在经济利益驱动下，专利权滥用不可避免，而且这种滥用具有攻击性特点，对他人和公共利益影响极大，极易引发权利冲突。正是基于此，权利不得滥用原则理所当然地适用于专利法。

二、专利权滥用的主要构成要件

1、行为人为特定主体

滥用专利权的主体主要是专利权人或者独占许可实施的被许可人（统称专利权利人），既包括滥用专利权打压我国民族工业的国外跨国公司，也包括攻击同行竞争对手的国内企业和个人。

没有权利就谈不上滥用，专利申请人在获得专利授权前主张专利使用费或专利侵权，独占许可人以外的其他被许可人主张专利权，原专利权人专利被宣告无效、或未交年费致使专利终止、或专利已过保护期却仍以专利权利人自居主张权利等，均属非权利主体行使权利的无权行为，不构成专利权滥用。

2、行为人主观上有滥用故意

有的行为人“知己”，即明知自己专利系“伪专利”或“问题专利”。 一般情况下，行为人对自己专利技术来源、范围和稳定性等是明知的。行为人利用发明虽进行实质审查，但受到审查条件和审查能力的客观限制（如现有技术难以全面、彻底检索）、或利用专利法对实用新型和外观设计不进行实质审查的现有规定，将不具有新颖性、创造性和实用性的技术方案（如将现有技术改头换面）作为自己的发明创造申请专利，以不正当手段获得授权后再转让、许可给他人，甚至指控他人侵权，是司法实践中较为常见的一种专利权滥用行为。现有技术原系社会公众可以自由利用的知识，一旦被行为人恶意申请获得专利，社会公众就不能自由利用，这显然是对公众利益的侵犯。笔者代理的湖北某机械公司被江苏某机械公司指控侵犯专利权纠纷案，江苏某机械公司就是以同行业一个厂家在注销前公开生产、销售的产品的技术方案申报实用新型专利，获得授权后再起诉生产、销售同一产品的竞争对手，滥用专利权的故意明显。

有的行为人“知彼”，即明知被控侵权技术方案与自己专利技术既不相同又不等同，被控侵权人不构成专利侵权。行为人虽明知指控竞争对手侵权没有事实和法律依据，但出于打专利侵权官司利大弊小，打得赢就打，打不赢可一撤（撤诉或撤案）了之；即使侵权官司输了，用于打官司的费用远远低于炒作、宣传自己企业、产品的广告费用，没有什么经济损失。

行为人在上述明知情况下，仍向特定主体主张权利，其主观过错不言而喻，系故意滥用专利权。

至于有的行为人高估了自己技术成果的科技含量、或者未将权利要求书与被控侵权技术方案认真比对，就自以为被侵权，一般而言，这类行为人并非出于恶意，一旦知道真相便不会再主张权利。笔者代理湖北某汽车制造企业指控另一企业侵犯专利权纠纷案，在了解到专利权人先公开销售专利产品、后申报专利的基本事实后，便劝阻了当事人打专利侵权官司。

笔者代理过的侵犯专利权纠纷案件，指控侵权和被控侵权约各占一半，均全部胜诉，其中被控侵权案件要么被人民法院、专利管理机关认定为不构成侵犯专利权，要么专利权利人撤诉或撤案，这足以说明这些主张专利侵权的专利权利人至少没有审慎行使权利。

3、行为人客观上实施了滥用行为

专利权滥用行为通常都披着合法外衣。

国内最常见的专利权滥用行为有以下几种：

行为人发布侵权警告或以打侵权官司相威胁。行为人或发律师函，或召开新闻发布会以及在网络、各种媒体发布声明、公开信，广告启事，公开散布侵权警告和以打侵权官司相威胁，却不在一定期限内依照法定程序向人民法院提起诉讼或请求专利管理机关处理有关争议。尽管被控侵权人可以提起确认不侵权之诉，但即使胜诉，因确认之诉的裁判只能是种宣告性结果，不会判令行为人承担民事责任，被控侵权人如要主张行为人赔偿损失，还得另行提起给付之诉索赔。对于被控侵权人来说，不仅经历的程序多、耗费的时间长、不确定因素多，还因为损失中的可得利益、商誉损失（且商誉损失往往大于经济损失）等的计算和举证较为严格和困难，常常使得被控侵权人索赔得到的金额远远低于实际损失；而对于行为人来说，滥用专利权的成本低得让其发笑。所以名曰“警告”、实则诋毁的手段，被行为人经常、大量、广泛使用。

更有甚者，行为人连“警告”都懒得用，直接打官司指控竞争对手侵权，并往往申请人民法院采取责令停止有关行为、财产保全和证据保全等临时措施，等侵权官司打完，行为人的请求即便得不到支持，也已水过三秋。因为在打官司期间，被控侵权人为避免事态扩大，通常会主动停止生产、销售被控侵权产品，尤其是被控侵权人的客户都会暂时停止与其合作，行为人以打官司为手段，使自己能放手生产、销售，禁止、延缓竞争对手生产、销售同类产品的商业目的已经得逞。打着维自己权的旗号去侵别人权的恶意诉讼案件，在专利权滥用中所占比重有逐渐扩大势头。山东一企业将现有技术申请专利，获得授权后状告湖北等地竞争对手侵权，笔者代理湖北某工程公司应诉，虽然涉案专利被国家专利复审委员会宣告全部无效，人民法院驳回了山东企业诉讼请求，但湖北公司不仅耗费了大量人力物力，还基本停止生产经营，企业因此一蹶不振、奄奄一息。此案前后耗时三年，既浪费了国家宝贵的司法和行政资源，又严重损害了被控侵权人合法权益。

还有一种专利权滥用行为，自己无正当理由不实施、也不允许他人使用专利技术，将专利技术束之高阁。该行为虽不侵害特定个体利益，但明显阻碍科技创新、社会进步，侵害了社会和国家的整体利益。

有的专利申请人在自己产品、包装、说明书等材料上标注专利标识，或在广告中宣称自己产品系专利产品；有的专利权人获得实用新型、外观设计专利后，利用一般消费者不知道通过专利号分辨专利类别（其实即使知道也没有用，因为有的专利权人仅突出专利产品，根本不标注专利号），也不了解发明、实用新型和外观设计这三种专利的科技含量十分悬殊，大肆宣传自己产品是专利产品，却避而不谈专利类别。这些打擦边球的行为，虽有误导公众之嫌，却非专利权滥用。当然，随着我国法制的不断健全，这样的法律“空隙”会越来越少。事实上，国家知识产权局已在2003年5月30日《专利标记和专利号标注方式的规定》基础上，于2012年3月8日颁布了《专利标识标注办法》，明确规定专利申请人在产品、包装、说明书等材料上进行标注的，应当采用中文标明中国专利申请的类别、专利申请号，并标明“专利申请，尚未授权”字样；专利权人标注专利标识的，应当采用中文标明专利权的类别和专利号，附加的其他文字、图形标记及其标注方式不得误导公众；在依照专利方法直接获得的产品及包装、说明书等材料上标注专利标识的，应当采用中文标明该产品系依照专利方法所获得的产品。

至于专利权终止或被无效后，原专利权人仍在产品及包装、说明书等材料上标注专利标识的，系无权行为，涉嫌欺诈，构成假冒专利，也非专利权滥用。

三、我国规制专利权滥用的法律制度

法律确认权利的存在有两种基本形式，即保护性规定和限制性规定。我们既要保护依法取得的专利权，调节技术成果所有人个体利益与社会整体利益之间的利益平衡，促进技术创新；又要规范专利权的行使行为，警示权利人不滥用权利，防止依法取得的专利权被不正当地行使，使制裁侵害专利权行为与制裁滥用专利权行为同时并举。

禁止权利滥用是一项重要的法律原则，也是实现法治的必然要求。一般民事财产权利的滥用多为对特定主体权利的影响或冲突，而专利权滥用不仅损害特定主体的个体权益，还会影响公众、国家的整体利益，正因为如此，滥用专利权行为才应受到禁止和制裁。

我国以禁止权利滥用为基础发展起来的对专利权滥用的法律调整，既是对现有专利权法律保护制度的补充和完善，也是对公民和公众利益的有效保护，更是促进社会经济发展、科技进步的重要手段。

我国调整专利权滥用的法律体系，由《民法通则》、《专利法》、《合同法》、《反垄断法》等法律构成，以《专利法》和《反垄断法》为主，再辅以相应的行政法规、司法解释和行政规章。

我国遏制专利权滥用的法律规定，最早见于1986年4月12日的《民法通则》，该法106条第2款规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”，这是关于侵权的一般规定，当然也适用于专利权滥用。

1993年9月2日的《反不正当竞争法》中华人民共和国反不正当竞争法第14、20条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉；给被侵害的经营者造成损害的应当承担损害赔偿责任，被侵害者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用；被侵害者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。这是我国最早规定捏造、散布虚假事实诋毁竞争对手的行为人应当承担损害赔偿责任的法律，享有专利权利的经营者无疑也在该法调整之列。

1997年3月14日修订的《刑法》新增设了“损害商业信誉、商品声誉罪”，规定捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚。显然，该规定所涉犯罪主体包括了专利权利人，这是我国对专利权滥用打击力度最大、威慑力量最强的法律规定。

1999年3月15日的《合同法》第329条规定，“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”该规定对于规范技术转让合同许可方的行为具有重要意义，但因合同无效的后果只是合同对当事人没有法律约束力，故仅依据《合同法》制约专利权滥用人，震慑力不足。

2001年6月7日，最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第13条规定：“申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失的，被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿，也可以在专利权人或者利害关系人提起的专利权侵权诉讼中提出损害赔偿的请求，人民法院可以一并处理。”这是我国第一个专门规定专利权利人实施滥用行为后应承担赔偿法律责任，同时规定了相关赔偿诉讼程序的司法解释。

2002年7月12日，最高人民法院《关于苏州龙宝生物工程实业公司与苏州朗力福保健品有限公司请求确认不侵犯专利权纠纷案的批复》规定，被控侵权人可以提起确认不侵犯专利权之诉、人民法院应予受理请求确认不侵犯专利权纠纷案，在我国建立了确认不侵权之诉的法律制度，在知识产权领域确立了一种新的诉讼类型，为遏制专利权滥用开拓了一条新的司法救济途径。

2007年8月30日的《反垄断法》第55条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”虽然专利权滥用不一定全都构成垄断，但《反垄断法》为规制滥用专利权限制竞争的行为提供了法律基础，最终和《专利法》一道实现了法律对专利权的保护和制约相平衡。

2008年2月4日，最高人民法院《民事案件案由规定》在原《民事案件案由规定（试行）》基础上，增加了两个与专利权滥用有关的新案由“确认不侵犯专利权纠纷”和“因申请临时措施损害赔偿纠纷”。前者是指利益受到特定专利权影响的行为人，以专利权利人为被告提起的，请求确认其有关行为不侵犯该专利权的诉讼；后者是指在人民法院应知识产权权利人的申请而采取临时措施之后，因申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失而发生的损害赔偿纠纷。该规定丰富了我国规制专利权滥用的案件类型。

2008年12月27日，我国第三次修改的《专利法》第47条规定：宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。新修改的《专利法》将专利侵权赔偿金也作为应当返还的费用之一，加强了对专利权利人恶意诉讼的惩处力度。

2009年12月28日，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律苦干问题的解释》第18条规定，“权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起两个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。”该解释细化了被控侵权人起诉专利权滥用人的条件，从程序上规定得更直接、具体、便于操作，完善了确认不侵犯专利权之诉的法律制度。

2011年2月18日，最高人民法院修改《民事案件案由规定》，除“确认不侵害专利权纠纷”、“因申请诉前停止侵害专利权损害责任纠纷”外，又增加了新案由“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”，更加丰富了制裁专利权滥用人的案件类型，使我国法律制裁恶意诉讼的实体规定，在诉讼程序上得到进一步落实。

2012年3月15日，国家知识产权局发布新的《专利实施强制许可办法》，规定专利权人自专利权被授予之日起满3年，且自提出专利申请之日起满4年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的，具备实施条件的单位或者个人可以根据专利法第48条第1项的规定，请求给予强制许可；专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为的，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响，具备实施条件的单位或者个人可以根据专利法第48条第2项的规定，请求给予强制许可。专利强制许可作为规制专利权滥用法律制度中的一部分，可以起到警示专利权利人不将专利技术束之高阁的重要作用。

由上不难看出，伴随着我国专利权保护制度的建立和完善，我国规制专利权滥用的法律制度也日趋健全和完善。

四、进一步全方位、多角度规制专利权滥用

要进一步完善我国规制专利权滥用的法律制度。要提高专利权利人滥用专利权的成本、减少被控侵权人索赔限制，以警示专利权利人审慎行使权利，减少专利权滥用行为。防范恶意警告和恶意诉讼，是完善我国规制专利权滥用法律制度的重要内容之一。虽然司法解释规定专利权滥用人不起诉或者申请临时措施错误造成被控侵权人损失的，被控侵权人可以向有管辖权的人民法院起诉请求赔偿，也可在专利侵权诉讼中提出损害赔偿请求，但在司法实践中，被控侵权人如此主张权利十分困难。这是因为，其一，在专利侵权诉讼中，是否侵权尚无定论前，被控侵权人一般不会在法庭辩论结束前提出损害赔偿请求；其二，在专利侵权诉讼终结后，被控侵权人只能向具有专利权案件管辖权的中级人民法院起诉（近年来这一点似乎有所松动），已被侵权官司拖得精疲力竭的被控侵权人不愿再继续打赔偿官司；其三，如前所述，被控侵权人索赔的限制较多、结果却常常不尽人意。这些正是笔者代理过的被控侵权案件虽然全部胜诉、虽然其中大部分案件被人民法院采取了临时措施，但没有一个被控侵权人胜诉后愿意再打赔偿官司的原因所在。因此，除应将专利权滥用列为被控侵权人的法定抗辩理由之一，人民法院根据专利权利人申请采取临时措施时要慎之又慎外，同时我国法律还应允许在专利侵权案或确认不侵权案终结后，被控侵权人能在自己住所地法院起诉索赔，并简化损失的计算和举证。

要提高专利案件代理人素质和准入门槛。这里的专利案件代理人和专利代理人是两个不同的概念。专利代理人是指参加国家专利代理人资格考试后获得专利代理人资格证书，并持有专利代理工作证，接受客户委托，办理与专利有关事务的专门人员。专利案件代理人是指接受案件当事人委托，代理各种类型专利案件或办理各种专利事务的人员，包括律师和专利代理人。

在司法实践中，很多专利权滥用行为与行为人的代理人的作用密切相关。以专利权利人的代理人明知专利产品公开在前、申请在后为例，如果代理人明知涉案专利系“伪专利”或“问题专利”，仍误导专利权利人打官司指控他人侵权，该代理人的职业道德实在不敢恭维；假若代理人不知道指控他人侵权不仅会败诉、还会导致涉案专利面临被宣告无效的风险，才代理专利权利人指控侵权案件，则该代理人的专业水平实在不敢恭维。我国法律应规定专利案件的代理人要有社会责任感，在专利申请、专利纠纷行政处理或诉讼程序中，对外负有诚实披露义务，对内负有告知委托人真实情况和法律后果的义务。专利纠纷案件对代理人的专业能力要求相对其它案件来说要高，但在司法实践中，不具有专利专业知识的人员代理专利案件者大有人在。虽然有的人民法院在立案通知书和应诉通知书中已提示当事人应聘请懂知识产权的律师或专利代理人为代理人，但既非强制、也非广泛的。

要提高当事人依法维护自己合法权益的意识。如实用新型、外观设计专利权人应在授权后主动检索，确认其专利具备专利三性，以免发现侵权后再检索出现专利无效的情形；如被控侵权人一旦发现专利权利人滥用专利权，可在收到侵权警告或威胁信息后适时提起确认不侵权之诉，或在侵权官司中及时提起反诉，向专利复审委员会请求宣告涉案专利无效，化被动为主动。

    尽管规制专利权滥用任重道远，为了个体利益与社会整体利益更加平衡，为了社会更加和谐，我们都应为此努力。

[1]作者简介：国家一级律师，专利代理人，系武汉市十佳党员律师，武汉第一批（十个人）知识产权专家，武汉市知识产权工作先进个人，武汉仲裁委员会核心仲裁员，武汉建设工程争议评审中心首批专家等。