“2015创新·知识产权强国论坛”论文集（二）：侵犯专利权的赔偿数额的确定及其举证规则

侵犯专利权的赔偿数额的确定及其举证规则

杨斌

（北京天达共和（武汉）律师事务所）

在专利侵权诉讼实务中，如何确定专利侵权赔偿数额是个难题。我国专利法第65条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。该条款将补偿法则作为我国专利法损害赔偿责任的基础，规定了四种专利侵权损害赔偿数额的计算标准，即权利人所失利益、侵权人侵权所获利益、合理许可费以及法定赔偿额。这四种专利侵权损害赔偿数额的计算方法的内涵如何，以及其相应的举证规则为何，尤为值得探讨。

一、按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定及其举证

权利人因被侵权所受的损失，是指市场上出现的侵权产品使得专利产品市场占有率下降，而造成专利权人实际营业利润减损的数额。专利权人实际营业利润减损的数额可以依据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数量乘以每件专利产品合理利润所得之积计算。如果专利产品销售量减少的总数无法确定，则可以侵权产品在市场上销售的总数量乘以每件专利产品合理利润所得的积计算，所得的数额视为专利权人因侵权行为所受的损失。在此值得注意的是当法院使用此种方式计算专利权人营业利润减损的数额时，专利权人必须举证侵权行为与其营业利润数额的减损间具有相当因果关系，然而在实际市场经济机制中，可能有多方面的因素会影响专利产品的销售量，凡是专利产品的质量、进入市场的时机、供给数量、市场需求、销售范围与对象等，都会影响专利产品的市场价格与销售量，若把许多原因综合导致的结果完全归责于专利侵权行为，似乎不尽合理。因为市场机制的复杂影响，专利权人往往难以举证其营业利润的减损与侵权行为间具有相当的因果关系。况且专利产品的销售量如果未因侵权产品进入市场而下降，则专利权人就无法估计其营业利润的减损额，也就无法适用此计算方式。

在以专利权人因侵权所受的损害为计算基准时，美国联邦巡回法院在1995年Rite-Hite v. Kelley 一案认为专利权人应获得相当于在相关市场上侵权的竞争者可以合理预见的任何损失。专利权人所受的损害应指其因侵权产品的存在所造成专利权人无法获致其原先未受侵权时所预期的利润。虽然联邦巡回法院在Rite-Hite v. Kelley案中已对专利权人因侵权所受的损失给予明确定义，但专利权人仍必须证明若不是因为侵权人侵害其专利，专利权人便可以合理获致预期的利润。美国联邦巡回法院在1995年King Instruments v. Luciano一案中即要求专利权人必须证明两者间的因果关系。至于要如何举证才能证明侵权行为与所受损害间的因果关系，法院则一直引用第六巡回上诉法院在1978年Panduit v. Stahlin Bros一案中所提出的“Panduit Test”以检视侵权行为是否会导致专利权人利益的减损。

“Panduit Test”要求专利权人对侵权行为与所受损害间的因果关系的举证必须证明下列四点：一是专利商品确实有市场需求；二是市场上缺乏可替代专利商品的非侵权商品的存在；三是专利权人所具有的量产和营销能力能满足市场需求；四是专利权人原本可获得的利润额。虽然美国法院已经建立检视此因果关系的原则，然而“Panduit Test”的四项要件都是高度不确定性的事实问题。专利权人首先必须提出市场调查与产品占有率报告，以证明专利产品及侵权产品的商业用途与市场需求。其次还需证明市场上缺乏可替代专利商品的非侵权商品的存在，这一项要件往往是举证上的关键点，专利权人通常无法举证一项不存在的事物，况且若专利权人将专利授权给第三人使用，则市场上无疑必定会出现可替代专利商品的非侵权商品。至于专利权人所具有的量产和营销能力是否能满足市场需求，则是一项会随时间、地域、销售对象而变动的变量。而专利权人原本可获得的利润额，则更是对已经不可能发生的事实作预测。所以专利权人所提出的证据都仅是相对性的资料，结果仍由法官判断。若该证据资料不为法官所采纳，专利权人便不得要求以其所受损失的利益来计算赔偿金。

二、按照侵权人因侵权所获得的利益确定及其举证

一般说来，损害赔偿是以填补损害为原则，如果以此原则为出发点考虑对专利侵权的赔偿额，理应适用前述专利权人因被侵权所受的损失利润为计算基准。然因专利权的无体特性，侵权行为活动仅是侵权人与专利权人共享专利发明的利益，侵犯专利权的行为与合法行使专利权的行为可以同时进行，彼此间并无物理上的敌对性。而且在某限定范畴的市场中，侵权行为人在市场上实施专利权必定会排挤专利权人所预期的市场获利，侵权产品的市场占有率来源即得视为其剥夺了专利产品原本所拥有的市场占有率，既然侵犯专利权行为所获得的利益属非法利益，理应归专利权人所有。所以对专利侵权行为的损害赔偿，自然不能仅考虑专利权人所受的损害，尚应视侵权人所获得的利益而定。为便于计算专利权人因侵权行为所受的损失，可以推定侵权人因侵权行为所获得的利润应为原本专利权人所应获得的利润，而直接作为赔偿额。然而此论点可能会违反民法的填平原则。若侵权人对侵权产品的经营销售能力优于专利权人或生产制造的数量高于专利权人时，其因侵权所获得的利润极有可能会多于专利权人所损失的利润，此差额不应推定为专利权人的损失利益，而应当视为侵权人的不当得利，是以专利权人应该以不当得利为请求依据，要求侵权人返还其侵害所得的利益。侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算，一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。然而以侵权人侵权所得利润作为计算赔偿金标准亦与以专利权人所受损害作为计算赔偿金标准存在同样的问题。一种产品的销售利润也会受到许多市场变动因素影响，其销售利润并非皆由于实施专利技术而来。如果侵权人并未因为在市场上实施系争专利而获得利润，则无法以侵权人获利来计算赔偿额。

三、 参照该专利许可使用费的倍数合理确定及其举证

虽然损失的利益是计量完全赔偿专利权人的损害赔偿额的一种方式，但不是计量损害赔偿额的唯一方式。根据完全不同于损失的利益的理论，专利权人得有权获得高于合理许可费的损害赔偿。美国1970年的Georgia-Pacific Corp. V. U.S. Plywood Corp.案提到，合理许可费是另一种回复一般补偿性损害赔偿的方式，它不是衡平于或相称于由所证明的损失的利益而证实的实际损害。Georgia-Pacific案件根据相关事证以及先前个案，归纳列出了15项参数以确定合理许可费，包括有：1、专利权人因该专利的授权所接受的许可费，用以证明已确立的许可费；2、被授权人使用类似系争专利的其他专利所支付的许可费比率；3、授权的性质或范围，就地域性或产品销售的对象是专属或非专属授权、或有限制或无限制的授权；4、授权人维持其专利独占的既有的策略及营销计划，通过不授权其他人使用该发明或通过特别条件的授权以维持其独占性；5、授权人与被授权人间的商业关系；6、因销售专利产品而对于被授权人其他产品的促销所产生的影响，该发明对于授权人促销他的非专利产品的既有价值，并且及其衍生或搭售的销售范围；7、专利的存续期间以及授权的期间；8、专利产品既有的获利能力，其商业成就以及其目前受欢迎程度；9、如果有近似结果的旧有方法或装置，专利产品相对于旧有方法或装置所拥有的效益或优点；10、专利发明的性质；11、授权人所拥有或生产的商业实施例的特性，以及对于已经使用该发明者的好处；侵害人已利用该发明的程度以及任何证明该利用价值的证据；12、惯例上允许使用该发明或类似发明的特定业务或可比较业务的利益或售价的一部分；13、已实现利益的一部分，其归因于该发明而有区别于非专利的组件、方法、商业风险、或侵害人所加诸显著的特性或改良；14、有关专家的意见证词；15、当授权人（如专利权人）与被授权人（如侵害人）双方合理地且自愿地试图达成协议而（从侵害开始时）同意的数额。

从经济学角度分析，这些因素可以分为三类：一是该专利的发明对于产品或市场需求的显著性；二是在该产业被授权人愿意对该发明或相似的发明所支付的许可费比率；三是对于该专利的价值的专家证言。有论者认为其中许多因素可对应于一般常用的定价方法，如比较法、市场法、成本法或经验法则等，还有人认为有些因素是受其他因素影响或互斥的；具体个案中法院可能着重在其中少数因素，而且法院有很大的裁量权。

无论如何，Georgia-Pacific的15项因素虽然缺乏一个有权重或量化的公式来解决许可费计算的问题，这些因素提供了一个重要的定性分析架构，以进行许可费的经济分析。以合理许可费来决定损害赔偿时，法院有很大的裁量权来选择所要采用的方式。除了“已确立的许可费”之外，通常还有“假设性协商”以及分析法。美国最高法院早已于1889年提到已确立的许可费计算专利侵害损害赔偿的观念，当已经有若干销售是因为专利权人的授权以制造、使用以及销售该专利技术，因而确立授权的一贯价格，该价格可被用来计量损害赔偿。专利权人先前有所授权协议应在决定合理许可费时占有相当重要的份量，这便是已确立的许可费，也是列于Georgia-Pacific 因素的第一因素。当专利权人已经以一致的许可费一贯地授权其他人的行为可与被告从事的行为相比拟，该许可费就是已确立的，而且表示出专利权人将授权给使用该发明的被告的条件。假设性协商是指有意愿的授权人（专利权人）与有意愿的被授权人（侵害人）双方在侵害开始之前，合理地自愿地达成协议。前提是双方均同意专利是有效的而侵害人的产品侵害了该专利，Georgia-Pacific 因素中若干因素与假设性协商有关，其中第15因素更展现了假设性协商的观念。假设协商性背后的经济原理是根据授权双方会考虑的成本与效益、以及议价的杠杆。Georgia-Pacific的第4及第5因素用以检视授权人所有付出的成本，如不再维持市场独占或创造了市场竞争者，这些因素反应授权人所要付出的代价，也会影响授权金比率，但授权人仍能接受。第6、8及13因素可用来检视被授权人所获得的效益，如专利产品所带来的利益，以及授权导致其他产品所带来的利益，这些利益使被授权人愿意付出授权金。当然这些因素都是一体两面，互为双方的成本或效益。由双方自愿地协商出可接受的许可费。假设性协商，虽然是假设性的，这种分析必然涉及若干市场的概算，该市场会假设性地于没有该侵害之下发展。这个分析要求健全的经济以及事实基础。用分析法所决定的合理许可费不需要假设的授权协商，而是着重于侵害开始时侵害人本身的预估利益。分析法试图由侵害人的实际或预估利益中分出一部分给专利权人作为合理许可费。有一种方法是假设侵害人会满足于标准的产业获利率，侵害人预估毛利减去某些费用获得预估净利，合理许可费就会落在预估净利与产业标准净利之间。

四、法定赔偿额的适用

从理论上来讲上述三种计算方式皆能平衡专利权人与侵权人间的利益得失，而给予专利侵权赔偿数额的计算提供合理公平的原则。然就专利诉讼实务而言，不论是以专利权人的损失、侵权人的获利、或是该专利的合理许可费来计算，都与市场经济存在着复杂的关联性，所以这三种计算方式并无法给予法院在审判上一个具体的适用准则。我国于2008年所修订的专利法特别将最高法院的司法解释中的法定赔偿纳入专利法层面，新专利法第65条将法定赔偿额上限由50万人民币提高至100万人民币。很显然，法官在援引法定赔偿时，并不涉及举证事宜。

从某种意义上讲，我国专利法属于舶来品，其规定的四种专利侵权损害赔偿数额的计算标准也和其他国家的专利法及实务基本一致。我国专利法中规定的权利人所失利益、侵权人侵权所获利益、合理许可费以及法定赔偿额这四种方式在适用上有明确的先后顺序，不同的方式也对应着不同的举证规则。