“2015创新·知识产权强国论坛”论文集（一）：论知识产权壁垒及其破解

论知识产权壁垒及其破解^*

欧广远[1]

（河南省社会科学院）

摘  要：随着中国对外开放程度的提升，中国企业在海外遭遇知识产权壁垒的情况也不断增多。21世纪以来，知识产权壁垒有了更加多样的表现形式和更多新的特征。通过分析中国企业应对知识产权壁垒的典型案例，提出了破解知识产权壁垒的有效策略。

关键词：知识产权壁垒  国际贸易  知识产权战略  法律援助 

一、知识产权壁垒的主要表现形式

所谓知识产权壁垒，通常是指某个国家的企业或者政府假借保护知识产权的名义来实施或者支持的，对含有知识产权商品的采取的进口限制措施。也包括企业或者行业协会凭借自身的知识产权优势，滥用法律所赋予的垄断权利，对国际贸易造成不合理障碍的其他各种措施。知识产权壁垒的的表现形式主要有以下几种：

（一）与技术标准相结合的知识产权贸易壁垒。

根据《技术性贸易壁垒协议》的规定，技术标准，是指“经公认机构批准的、规定非强制执行的、供通用或重复使用的产品或相关工艺和生产方法的规则、指南或特性的文件。该文件还可包括或专门关于适用于产品、工艺或生产方法的专门术语、符号、包装、标志或标签要求。”

发达国家在高新技术领域具有强大的技术优势。跨国企业在取得某项技术突破之后，往往除了将关键的技术创新申请为基本专利之外，还将改进技术和外围相关技术均申请专利。形成由基本技术同改进技术、外围相关技术共同构成的专利网。这一专利网通常覆盖了某一细分技术领域。而一些标准化组织在为这些高新技术领域制定法定标准时，缺乏可供参考的资料，因此必须要与已经布置了专利网的跨国企业签订许可合同。虽然这类知识产权许可合同通常也会对跨国企业等知识产权权利人的权利行使进行一定的限制。例如，知识产权权利人必须对合法的使用者提供不可撤销的权利许可等。但是，相对于知识产权这种法定垄断权所具有的强大市场力量，这种限制通常都是相当有限的。

此外，还有一些在某一细分技术领域的具有绝对统治力的跨国企业，如英特尔公司、高通公司、飞利浦公司、思科公司等，有时甚至不希望成为本公司的技术成为法定标准，而是凭借自身在技术研发方面的绝对领先优势形成事实标准。与专利技术相结合又缺乏限制的事实技术标准比传统的技术标准更具有杀伤力，发展中国家发展高新技术产业，往往要不可避免地向权利人支付高额的使用费。这种事实标准往往可以形成非常坚实的知识产权贸易壁垒，将竞争对手逼得几乎无路可走。

（二）恶意知识产权诉讼策略。

发达国家的跨国企业在知识产权领域通常会采取两手的做法。一方面高调宣传知识产权是智力劳动的结晶，神圣不可侵犯。另一方面则在维护知识产权权益方面采取完全实用主义的策略。在相关市场还没有得到充分发展，起诉使用者侵权也无利可图的情况下，知识产权权利人往往并不急于起诉。

待到相关市场得到一定发展，使用者或者竞争者也具备一定规模时。跨国企业往往会看准时机提起知识产权诉讼。迫使相关的侵权企业支付高额的知识产权许可费用，牟取暴利。例如，微软公司在处理我国计算机操作系统使用者侵犯其软件版权的行为时，就采取了这种策略并收效甚佳。

（三）滥用知识产权保护边境措施和临时措施。

《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）要求必须实行进口边境措施和临时措施。出口边境措施包括出口控制和通关授权文书等，也会造成时间拖延，为出口增加交易成本和意外风险，但是被TRIPS规定为可以实行而并非必须实行。因此，假如知识产权人恶意申请临时措施或海关扣押，将会给出口方或者进口人造成巨大的损失。

我国的DVD产业发展过程中就遭遇过这种打击。2002年1月，深圳普迪公司和惠州德赛公司运往英国和德国的50000多台DVD播放机分别被两国的海关查扣，我国DVD产业的发展面临着生死存亡的考验。飞利浦公司一手策划了该事件，它代表3C联盟请求欧盟各国海关，对未经3C公司授权认证的中国DVD制造商出口到欧盟国家的所有产品进行查扣。而根据TRIPS协议和欧洲议会第3295/94号法案，飞利浦公司可以向欧盟国家的海关请求对涉嫌侵犯专利的DVD机实行边境扣货的保护措施。飞利浦公司声称，将DVD播放机进口到欧盟国家的公司，都应当先行确认这些DVD产品是由合法授权的厂商制造的，以免遭到各国海关的扣押。飞利浦可以采取如此行动，就是借助了知识产权保护的边境措施和临时措施。所以，对知识产权保护边的境措施和临时措施的滥用，也可能构成知识产权贸易壁垒。

（四）知识产权的内部化。

发达国家的跨国公司为了保持其在相关技术领域的领先地位，在进行知识产权贸易或者包含知识产权的商品贸易时，往往倾向于进行知识产权内部化。例如，这些跨国公司的高新技术或者含有高新技术的商品，通常会流向其在发展中国家设立的子公司或者关联公司。只有当发展中国家的交易对象也拥有一些自己公司发展所必需的关键技术时，才愿意与其进行真正的技术贸易，而且还往往会采取交叉许可的方式。这样就通过限定贸易对象，将高新技术的扩散限定在相当有限的范围之内。

此外，一些跨国企业在许可他人使用专利技术的同时，也往往把商标一同许可。这样，虽然某些专利技术即将到时失效成为公知技术，但商品上的商标权还是可以不断续展。要使用这些技术依然必须得到跨国公司的许可，否则就会构成侵权。这也是一种较为常见的知识产权贸易壁垒。

二、新世纪知识产权壁垒的主要特征

二十一世纪以来，知识产权贸易壁垒表现出一些与以往的贸易壁垒不同的新特点。

（一）知识产权贸易壁垒的设置主体逐渐多样化。

根据我国商务部颁布的《对外贸易壁垒调查规制》第三条中对贸易壁垒的定义，设置“壁垒”主体应当是一个国家或者地区的行政、立法或者司法机关。也就是说都是官方所制定的规则和采取的措施，或者至少是市场主体在官方的直接支持下采取的行为。然而，有相当数量的知识产权壁垒是由市场主体或者非政府组织自主设置的。例如在某个发展中国家进行专利圈地，大量注册休眠专利等行为。几个跨国企业采用知识产权交叉许可的方式垄断新兴市场等。这些行为都缺乏显著的官方因素。

（二）设置知识产权贸易壁垒的战略进攻性。

知识产权权利人往往主动出击，将设置作为一种战略进攻方式。从这点上看，知识产权贸易壁垒不同与其他传统贸易壁垒大相径庭。知识产权贸易壁垒不仅可以阻止竞争对手的商品进口，还可以成为知识产权权利人开拓出口市场的有效工具。TRIPS协议第二十七条赋予了专利权人进口排他权，而且该协议中对于权利用尽的规定不够明确。这就使的跨国企业可以通过注册圈占大量专利商标的方式，对知识产权能力滞后的发展中国家进行知识产权围攻战。

（三）设置知识产权贸易壁垒在形式上的合法性。

知识产权壁垒的产生来自于国际知识产权协议的规定和知识产权的自身特点。它不像传统贸易壁垒那样具有较为明显的违法性特征。也就是说，知识产权贸易壁垒往往在形式上具有合法性。TRIPS协议的本质，就是在相当程度上突破了知识产权的地域性限制，为促进国际贸易特别是知识产权贸易的发展而确较为统一的知识产权保护标准。因此，在TRIPS协议的规则体系内，知识产权壁垒在很多情况下是可以在不公平的情况下合法设置和实施的。可是，TRIPS协议中规定的保护标准赋予了知识产权权利人过多的权利，对于利用知识产权限制和排除竞争行为的规定又较为笼统，这就使得它超出了不少国家的发展阶段。发展中国家为了发展货物贸易而加入WTO，在知识产权贸易方面就必须接受TRIPS协议，是不得不付出相当大的代价的。

三、中国企业应对和化解国际知识产权壁垒的典型案例分析

（一）新乡金龙铜管集团案

金龙铜管集团的前身是始建于1987年的新乡无氧铜材总厂。1995年改制组建以来，该集团发展迅速，频频大手笔收购、兼并同行企业。2005年规模已经跃居同行业世界第一位。2012年，金龙铜管集团位列河南百强企业第9位，中国企业五百强第263位，中国制造业企业500强第135位。金龙铜管集团的迅猛崛起，使得欧美日等发达国家的铜管生产企业纷纷收缩。行业巨头芬兰奥托公司则忍痛出售它在美国、西班牙等地的生产基地，只保留下了总部的技术研发中心。

芬兰奥托公司与金龙铜管集团的早就打过交道。1988年3月，奥托公司就在中国申请了“一种铜及铜合金管的制造方法”的专利并获得了发明授权。1991年4月15日，金龙铜管集团支付了高额专利许可费后，从奥托公司引进了第一条铜管生产线。2000年7月，金龙铜管集团自行组装了一条生产线，也支付了专利许可费。合同约定这次支付的是最终也是全部的专利费用。

可是不久，专利形势就发生了重大变化。国家知识产权局于2001年12月发布了第80号公告，将在中国申请了发明专利的保护期从原来的15年延长到20年。于是奥托公司被中国授权的专利就要到2008年3月保护期才截止。2003年3月，奥托公司就以金龙铜管集团生产线侵权为由，提出了侵权申诉，要求支付1200万元人民币的高额专利许可费。4月，金龙铜管集团联合另外国内6家铜管生产企业，向国家知识产权局专利复审委员会就芬兰奥托公司的这项专利提出了无效请求。理由是：第一，这项技术在申请专利以前，就曾经在多个国家和地区的应用过，因此不具备专利法上的创造性。第二，1999年4月，德国联邦法院也已经宣告该专利无效。2004年2月，国家知识产权局专利复审委员会宣告芬兰奥托公司该项发明专利无效。

2004年12月，当接受美国GOODMEN公司的订单生产的5000吨铜管装船驶离天津时，金龙铜管集团突然收到了奥托公司的律师函，声称金龙铜管集团出口美国市场的铜管侵犯了其在美国的专利，声称要在美国海关申请禁令扣押这批产品。金龙铜管集团在美国聘请的律师进行分析后，提供了两套解决方案：第一方案是金龙铜管集团的产品是用已付过专利使用费的生产线生产的，不存在侵权问题，可以诉讼解决。第二方案是与芬兰奥托公司调解，以求尽快化解知识产权贸易壁垒。

金龙铜管集团权衡利弊后认为，虽然有较大把握在美国打赢这场专利官司。但是美国知识产权司法程序繁琐，耗时可能需要三年时间甚至更长。美国市场销量在全球铜管消费市场比例高达两成。如果晚进入北美市场三年时间，将给金龙铜管集团的发展造成难以估量的损失。

金龙铜管集团开始和奥托公司进行了艰苦谈判。最后双方达成了妥协。金龙铜管集团支付给奥托公司800万美元的专利使用费，奥托公司让出其在北美和欧洲的市场，不再提起知识产权诉讼。金龙铜管集团接着与美国最大的铜管加工企业渥弗林公司协商，提出让该公司做金龙铜管集团在北美市场的独家代理商，金龙铜管集团负责为其供货做OEM，但是美方要接受金龙铜管集团产品的报价。渥弗林公司立即同意，和金龙铜管集团签订了4年提供13万吨铜管的合同。金龙铜管集团和芬兰奥托公司的妥协，采取的是专利许可费换取重要国家准入机会的策略，规避了因遭遇知识产权贸易壁垒而丧失北美市场的重大风险，从企业发展战略的角度看是很成功的。但是800万美元的代价，也为企业提高知识产权管理意识，防范知识产权贸易壁垒起到了警醒作用。

（二）洛阳兰迪公司案

本世纪之前，我国国内玻璃钢化炉设备全部由芬兰、德国、法国等国的企业垄断。单台设备售价往往高达上百万美元。洛阳兰迪公司独立研发、制造出了第一台平钢化玻璃机组，并在1999年申请了发明专利。随后，洛阳兰迪连续制造出了车用异形侧窗钢化玻璃、组合式玻璃钢化机组等不同领域的高技术装备，申请相关专利达200多件。此外，洛阳兰迪2004年开始研发强制对流钢化技术。通过不断地探索和实践，2006年成功自主研发的喷流式强制对流钢化机组，特别适合对平整度、光学质量要求较高的钢化玻璃的生产，该机组包含的的技术达到国际领先水平并申请了专利。

目前，洛阳兰迪公司已经建立起行业最大的、设施齐全的试验基地，的打造了一支具有强烈的创新意识与创新能力、年龄和专业搭配比例适当的研发人员队伍。还与东北大学、中北大学等高校进行产学研结合，每年投入大量经费进行产品研发和技术创新。

洛阳兰迪公司的产品很快打开国际市场，出口总量超过400余台，出口范围包括美国、欧盟等的多个发达国家。可是，知识产权贸易壁垒也随之而来。2010年初，洛阳兰迪收到来自芬兰法院的传票，原来芬兰的某家玻璃钢化炉企业认为洛阳兰迪的产品涉嫌侵犯了其专利权，于是提起了诉讼。洛阳兰迪召集知识产权法律专家和技术人员经过认真研究后，准备了包括本公司获得的专利证书等的充分证据。芬兰某企业看到洛阳兰迪的多份发明和实用新型专利证书，以及有理有据的初步答辩后，感到取胜无望。于是双方和解，芬兰公司撤销了起诉。

通过这起事件，洛阳兰迪公司意识到了要将知识产权管理和保护工作作为塑造企业核心竞争力的重要部分。于是立即着手组建了知识产权部，专门从事知识产权管理和保护工作。同时，开始制定实施本公司的企业知识产权战略。开始阶段，知识产权部特别重视最新技术的动态化检索、行业技术领域的技术检索、研发项目立项前的可行性检索。洛阳兰迪每年还专门拿出一百万以上资金用于知识产权申请和知识产权培训等。

经过多年的深耕细作，洛阳兰迪在知识产权创造与保护方面已经成果颇丰。目前，公司已申报专利241余项，PCT专利数21项，其中有两项专利已分别在美国和德国获得授权，转化率达90%，开启国内玻璃深加工行业之先河。同时荣获“河南省创新型企业”、“洛阳市自主知识产权创新保护单位”和“洛阳市2010年度知识产权先进集体”等多项荣誉。2012年，洛阳兰迪集中力量研发获得的“平弯组合钢化炉外观设计专利”荣获了中国专利金奖，成为我国玻璃深加工行业之中首家获此殊荣的企业。目前，国际市场贸易保护主义的抬头使玻璃加工设备行业的生存环境渐趋恶劣并带来了巨大的挑战，但洛阳兰迪依然依靠强大的自主创新能力和高效的知识产权管理，不断开拓海外市场。

四、破解知识产权壁垒的可行策略

世界金融危机之后，已经成为世界工厂的中国成为了世界各国贸易保护主义倾向抬头的主要受害者，发展对外贸易也遭遇了各种各样的限制或者暗礁。随着河南对外开放程度的提高，出口量也在逐年快速增长。因此，必须多措并举，有效应对和化解各种知识产权贸易壁垒。

（一）深入实施国家和区域知识产权战略

当前，发达国家的政府和企业在实施知识产权贸易保护措施方面的利益方面越来越趋同。不仅跨国企业频频设置知识产权贸易壁垒，发达国家也往往通双边和多边外交谈判，行政和司法调查等方式就我国企业的知识产权问题进行发难。尤其是对移动互联网、新材料等战略性新兴产业领域，可以说是锱铢必较，寸土必争。而在这些行业，我国的代表性企业往往是一家出现知识产权问题，就将延误整个行业的发展。因此，必须通过深入实施国家和区域知识产权战略，对知识产权问题进行全面和整体谋划，才能未雨绸缪，防患于未然。

要配合国中长期科学技术发展规划，明确企业的创新主体地位，增强国家的整体创新能力，特别要注重提高原始创新能力。只有取得更多的原创性发明和基础专利，才能从根本上化解知识产权贸易壁垒问题。要建立与本区域经济和科技发展水平相适应的知识产权保护制度，同时完善相关配套政策法规体系。在加入世界贸易组织之前和加入后的初始阶段，我国知识产权法律制度建设的重要任务是补课和接轨，要解决有没有的问题。现阶段，则要重点完善相关法律制度，使它们在不违背国际条约中承担的义务的同时，更加符合我国的国情和发展阶段，提高适用性。因此要避免盲目提高知识产权保护水平的倾向。

（二）建立知识产权预警机制，完善知识产权维权法律援助机制

河南省商务厅、河南省知识产权局等政府部门应当发挥应有的作用。河南省商务厅要积极收集主要贸易伙伴国家和地区贸易政策特别是对华贸易政策的发展趋势，收集主要贸易伙伴国家和地区实施之中或者将要制定实施的知识产权贸易壁垒相关政策和法规。这样有助于及时评估这些国家和地区的贸易政策法规对河南相关产业发展和的影响，并及时进行调整。也有助于政府、行业协会和相关企业依据世界贸易组织的有关规则，采取有效应对措施。

河南省知识产权局等知识产权管理部门的要对河南企业及时进行指导，完善知识产权预警信息网络，提供基础的咨询服务。要对河南企业遭遇知识产权贸易壁垒的代表性案例进行及时分析。同时加强政府、行业协会和企业之间的联系与沟通，为企业开拓海外市场提供辅导信息和决策参考。

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》之中提出，要：“建设完备的法律服务体系。……完善法律援助制度，扩大援助范围，健全司法救助体系，……。”此外，还指出，要：“加强涉外法律工作。适应对外开放不断深化，完善涉外法律法规体系，促进构建开放型经济新体制。积极参与国际规则制定，推动依法处理涉外经济、社会事务，增强我国在国际法律事务中的话语权和影响力，运用法律手段维护我国主权、安全、发展利益。强化涉外法律服务，维护我国公民、法人在海外及外国公民、法人在我国的正当权益，……。”河南省知识产权事务中心应当以此为契机，联合河南省司法厅，河南省知识产权保护协会等单位，争取尽早建立 “河南企业海外市场知识产权风险监测”系统，提高知识产权的法律援助供给能力。河南省知识产权事务中心要帮助河南企业在遭遇知识产权贸易壁垒时进行理性分析，就诉讼成本、不应诉可能带来的实际损失和潜在损失进行法律评估，帮助企业充分运用国际规则维护自身权益。

（三）重视知识产权海外维权

中国包括河南的企业在国际知识产权竞争中整体上处于劣势。但是这并不意味着河南企业在没有任何强项。例如，利用传统知识和非物质文化遗产资源形成的知识产权，就是我国和河南企业的优势所在。所以，在应对知识产权贸易壁垒时，也不能一味处于守势。坚定地在海外维护自身的知识产权权益，同样是打破知识产权贸易壁垒的有效途径。

以河南的“第一楼”等中华老字号企业等为例。“第一楼”不可能在所有想开展业务的国家都先进行商标注册。原因一是费用过于昂贵。二是有些国家要求，商标在该国注册后必须在几年内开始使用，这就给河南老字号企业在还未开展经营的国家依靠提前注册商标维护自身权益带来了不小的障碍。当在海外发生知识产权纠纷的时候，河南老字号企业可以充分利用TRIPS协议等国际公约所认可的驰名商标制度。一是老字号作为驰名商标未经注册就可以对抗抢注商标。二是老字号在国外已经开始申请，但是注册手续没进行完毕时，可以依据驰名商标制度申请临时禁令，阻止非法使用。三是老字在国外注册后，虽然一段时间内并没有开始使用，也可以作为驰名商标受到延续性的保护。只要充分运用国际公约对未注册驰名商标的保护制度，同时采取有效的诉讼策略，河南老字号企业完全可以在国外市场维护自身的合法权益，打破对方用抢注等方式设置的知识产权壁垒。

（四）建立产业技术创新联盟，增强团队协作意识

产业技术创新联盟是指企业、高校、科研机构等基于合作需求，以实现产业技术创新、获得知识产权或者建立技术标准等为战略目标而组建的实体型组织。产业技术创新联盟是产学研结合的高级形态，是产生原创技术和重大创新的组织基础。

产业技术创新联盟既能实现技术、资金、市场等资源的有效整合和合理配置，避免重复投入，促进合作效益的最大化；也能实现技术信息和市场信息的迅速合作与响应，增强对市场需求变化的适应能力。它更有利于从产业的长远发展出发，在共享创新资源、降低研发成本、分担创新风险、缩短研发周期的同时，有效地规避和跨越发达国家构筑的知识产权壁垒，加快开拓海外市场。在走出去过程中，产业技术创新联盟要加强对以知识产权为核心的国际标准和质量认证体系的研究。联盟可以集约资源，联合进行知识产权贸易壁垒等方面的市场调查工作。对有可能构成侵权的产品和技术，通过更换技术路线进行规避，或者联合争取以较低成本获得知识产权权利人的许可，避免因侵权造成巨大损失或者丧失市场。

从2009年开始，河南省就以提升传统优势产业和战略性新兴产业竞争力为目标，以企业为龙头，着力组织建设合作各方之间优势互补、利益共享的产业技术创新战略联盟，加快省内外优秀技术创新成果的转移转化，增强相关产业发展的竞争优势。近年来取得了显著成效。例如，洛阳LYC轴承有限公司等三家河南省风电产业技术创新战略联盟的成员经过科技协同攻关，先后在兆瓦级风电轴承、风电叶片先进制造技术等方面实现重大突破，取得了一批具有自主知识产权的关键核心技术，实现年销售收入达到15亿元，并在海外不少国家和地区的市场打开了局面。这都凸显了产业技术创新联盟在增强自主创新能力，化解知识产权壁垒方面的独特价值。 

*基金项目：本文系河南省软科学研究计划项目（编号：142400410074）和河南省知识产权事务中心项目《国际知识产权壁垒立法状况研究》的阶段性成果。

[1]作者简介：欧广远，河南省社会科学院政治与法学研究所副研究员，研究室主任；中国科学技术法学会理事，华中科技大学中国知识产权司法保护理论研究基地兼职研究员，研究方向为知识产权法、科技政策与管理。