知会行·青年说 | 网络游戏直播中的知识产权问题学术研究综述（中）

华中科技大学法学院本科特优生

科技法研究所学术助理

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        三、网络游戏直播相关主体法律地位探讨

        网络游戏直播所涉主体众多，往往包括游戏开发商、玩家、直播平台方以及网络游戏赛事组织者等不同的主体。由于这些主体之间的权利义务分配尚不明确，很容易导致法律纠纷的出现，也不利于知识产权的保护，因此对这些主体的法律地位进行探讨显得尤为必要。

        （一）网络游戏开发商

        网络游戏直播中所涉及的游戏本身是由游戏开发商制作、开发的，包含了开发商的劳动、金钱和智力投入，是计算机程序、美术、音乐和游戏脚本等要素构成的一项综合性表达，因此网络游戏开发商无疑是该游戏的著作权人。

        那么对于网络游戏的保护，是将其拆分为美术作品、音乐作品等，还是将其作为一个整体来保护，更有益于游戏开发商的利益呢？虽然前一种保护方法在我国的司法实践中多有出现，但有人赞同应采用整体保护的方法，认为电子游戏所包含的作品的数量与种类多样且关联主体复杂，如果将游戏中不同元素进行分解，对应著作权法规定的不同作品进行保护，则不利于较为准确的定义游戏的知识产权属性。[23]而对于整体保护，则有计算机软件作品和视听作品两种选择，大部分学者主张通过视听作品进行保护，因为前者将会对网络游戏直播中开发商利益的保护产生不利影响。比如，有人提出网络游戏直播行为主要涉及游戏竞技过程中的视觉感受，而非游戏编程代码，采用“视听作品”的保护模式更有利于应对网络游戏直播侵权问题。[24]也有人指出用美术作品保护的主要是静态的画面，而动态的画面应通过“类电作品”保护较为适宜。[25]

        除此之外，网络游戏在没有玩家参与时，游戏画面的著作权归开发商所有，但一旦玩家参与，新形成的动态游戏画面依然是由开发商独占享有版权利益吗？有人认为网络游戏虽根据玩家的不同操作所调用的素材会出现差异，但是游戏的进行无法脱离版权方设定的因素，而这些因素都是游戏版权方的原创性表达，所以玩家操纵游戏的动态画面，著作权也应归属游戏开发商。[26]但学者对此表示反对，主张应分情况讨论，在玩家的操作未构成新作品时，网络游戏画面版权应归开发者所有，但已经构成新作品的网络游戏画面的版权应归玩家所有，不过玩家对直播中网络游戏画面的传播和使用需经过原著作权人的许可。[27]

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        （二）游戏玩家

        玩家是网络游戏直播过程中的重要主体，因为玩家是实际操作游戏的人，其在游戏直播过程中也往往会加入自己的解说、与观众进行互动，甚至会穿插一些才艺表演，因而体现着玩家体力、脑力投入的游戏直播画面是否构成新作品，是决定玩家法律地位的关键。

        对此问题，有学者提出在游戏直播中玩家的解说大多都是描述游戏中的客观事实，其基本内容均来自游戏软件本身，其独创性不够，但可作为作品的录像制品受到邻接权的保护，此时玩家可成为录像制作者。[28]

        但有学者持相反意见，认为只有由网络游戏玩家自行录制的、不包含评论解说、特效制作等编辑加工的纯自然网络游戏直播音视频，才可属于录音、录像制品。[29]有人进一步提出，现在许多直播中都添加着大量个性化的表达性内容，如对角色的把控和理解，与粉丝的互动，或者为给游戏画面增添效果插入背景音乐等，这在很大程度上体现了游戏直播用户的独创性表达，因而可能成为著作权法意义上的演绎作品。[30]

        有人针对玩家在直播中玩游戏的行为进行分类讨论，认为对于有较大创作空间的游戏玩家应当是画面的著作权人，此时玩家的创作实质是对网络游戏的一种演绎行为，因此玩家可以成为游戏画面的演绎权人。[31]也有人有类似观点，认为当游戏给玩家设置了足够的创作空间时，玩家可能是演绎人。反之，玩家可能是表演者。[32]

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        （三）游戏直播平台

        自2016年12月1日起施行《互联网直播服务管理规定》第二条规定“本规定所称互联网直播服务提供者，是指提供互联网直播平台服务的主体”，这在现实生活中，即是指一些本身并不制造或运营游戏，而是通过游戏制作公司的授权，对游戏进行直播的直播平台，如斗鱼、熊猫TV等。

        这些网络游戏直播平台为了提高知名度，吸引更多观众关注，经常会与一些热门游戏主播签约，此时两者之间往往成立劳动合同，主播为该平台服务，平台则向其支付一定劳动报酬。除此之外还有合伙分成模式、会员注册式等。[33]区分游戏直播平台与主播之间的不同的关系模式，将会对直播过程中所涉侵权行为的认定产生影响，因为在某些情形下直播平台和玩家会构成共同侵权，而这一问题将在下文中详细展开。

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        （四）网络游戏赛事组织者

        网络游戏赛事组织者主要是针对大型电竞游戏赛事而言的，大型游戏比赛中往往需要有一个组织者将赛事导演、比赛选手、表演嘉宾、节目主持人等结合起来，并对赛事的场地、舞台布局、灯光以及相关工作人员作出一个妥善的安排，只有将众多元素综合起来，才能最终呈现出一个令人满意的电竞比赛现场。

        对于赛事组织者在电竞比赛中的法律地位，大部分学者都赞同其为电竞游戏直播画面的著作权人。比如：有人认为大型电竞赛事直播画面的拍摄直播过程相当于摄制电影的过程，构成以类似摄制电影的方法创作的作品，而电竞赛事组织方相当于制片人，电竞游戏直播画面的著作权应当归属于电竞赛事组织方，其他创作主体享有署名权与获得报酬权[34]；有学者予以认同，提出对于电子游戏竞技赛事节目，节目直播之前，制作团队需制定相应的导播方案、摄像机机位设置和选择比赛场地等相关准备工作，而在节目直播过程中，通过多台摄像机对游戏比赛过程进行记录，并经导播对画面的选择与编排剪辑而成，因而可构成“类电作品”，著作权由主办方享有。[35]

        综上所述，网络游戏直播中各个主体之间的利益关系错综复杂，明确他们各自的法律地位，有利于为解决利益冲突提供思路，避免著作权侵权现象的频发。目前虽然学者们在此方面有许多探讨，但彼此之间观点冲突也较大，未来还有待更进一步的研究以形成较为统一的结论。

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        四、网络游戏直播的著作权侵权与合理使用

        关于网络游戏直播中可能出现的著作权侵权主要有以下几个问题亟待解决：网络游戏主播未经网络游戏著作权人的许可，擅自在直播过程中使用游戏画面，是否构成侵权？是否落入合理使用的范畴？网络游戏直播平台是否可能与玩家构成共同侵权？未经许可擅自对大型电竞赛事直播画面进行转播是否构成对著作权的侵犯？

        （一）相关著作权侵权的认定

        网络游戏直播中游戏主播往往对游戏动态画面进行了的整体的、全程的使用，一部分学者认为游戏主播的行为侵犯了游戏制作方的著作权，而游戏直播平台在特定情形下同主播构成共同侵权。

        首先，关于游戏主播的个人直播行为，有学者提出游戏玩家自行创设一个直播间对外传播游戏画面属于典型的直接侵权行为。首先，游戏玩家必须先下载并运行游戏后才能利用网络视频直播技术对外传播电竞游戏画面，因而满足“接触”要件；同时，游戏直播画面包含了游戏厂商在游戏画面中所预设的一些固有内容，如游戏场景、游戏角色、游戏道具、游戏特效等，只要这些内容基本相同，就足以认定游戏直播画面与游戏画面构成实质性相似。[36]有人指出在多数的网络游戏的用户协议中，一般排除游戏玩家私下录制游戏进行传播盈利的行为，因而游戏玩家基于分享的需要，在直播平台上上传自己的游戏操作录制视频，是构成侵权行为的。[37]有学者进一步对玩家的不同行为进行分类讨论，认为解说对游戏作品的使用不构成侵权，而录制是对操作游戏和解说场景的固定，再现了游戏作品资源库的单个作品和整体游戏画面，落入游戏作品著作权范围，上传行为伴随着游戏作品的传播，同样落入游戏作品著作权范围。[38]

        其次，对于共同侵权问题，有学者通过对游戏主播与直播平台的关系的区分，来进一步认定，在“合约直播”模式下，双方之间存在直播协议，构成合意并共享直播收益，构成共同侵权；在“视频上传”模式下，由于两者没有合意，只有玩家构成侵权，但若平台明知玩家上传侵权视频，则其构成间接侵权。[39]有学者将游戏主播与直播平台的关系分为三类，第一类劳动合同关系，主播的侵权行为，由游戏直播平台作为用人单位，承担全部法律责任；第二类合伙分成关系，此时若产生侵权责任，对外由游戏直播平台承担，对内按照合同约定各自承担；第三类会员注册关系，直播平台不知情的前提下，不承担责任，但若直播平台如知情却放任不管，则属于《侵权责任法》第 36 条第 3 款规定的网络服务提供者知道用户侵权却未采取必要措施的情形，此时直播平台构成间接侵权，应与该游戏主播一起承担连带责任。[40]

        最后，对于赛事转播行为,最典型的案例即是前文提到的“耀宇诉斗鱼案”，该案中斗鱼公司即未经允许擅自转播了赛事直播画面，虽然法院最后以斗鱼公司构成不正当竞争行为结案，但不少学者认为用《反不正当竞争法》规制此类行为，不利于保护受害方的利益。有人提出著作权法是一种设权模式，是对经营成果的一种事前、积极、主动的保护；而反不正当竞争法是一种禁止模式，对经营成果予以的保护是事后的、个案的、消极的。对比这两种保护模式，显然前者保护程度更高，更能有效保护网络游戏直播节目行业的各方利益。[41]有人也同样提出将大型电子竞技赛事直播画面通过反不正当竞争法加以保护,存在着保护力度过弱的问题,不能很好地考虑赛事主办方对网络游戏直播画面所作出的贡献。[42]有学者指出网络游戏赛事直播画面可以构成类电作品，但由于我国现行著作权法的规定，盗播行为无法用广播权和信息网络传播权来保护，而只能以兜底条款认定侵权。[43]

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        （二）合理使用问题探究

        合理使用，是指自然人、法人或其他组织根据法律规定，可以不经著作权人许可，而使用他人已发表的作品，也不必向著作权人支付报酬的制度。[44]关于玩家个人的直播行为是否构成合理使用，学界展开了激烈的讨论。

        一部分学者认为个人直播行为不属于我国法律规定的合理使用的情形。有学者通过分析提出，我国著作权法规定的符合合理使用的情形中能够与游戏直播挂钩的只有为个人目的使用和适当引用。对于前者，玩家通过公开直播吸引他人围观，是向公众播放游戏画面的行为，同时通常以盈利为目的，已经超出了为个人学习、研究或者欣赏的范围；对于后者，玩家在直播中对游戏画面的全部使用很难构成“引用适当”，因而不能归为合理使用。[45]也有学者从美国判断“合理使用”的四要素出发，认为由于直播行为中作品的使用目的是为了获利、使用数量为完全性使用等原因，不宜将其认定为合理使用。[46]同时，也有人根据伯尔尼公约规定的“三步检验法”来判断，认为对于玩家个人直播的竞技类游戏，能够满足三步检验法而被认定为合理使用; 而对于大型竞技类游戏的直播，则不满足第一步“只适用于特定情形”的要求，不构成合理使用; 对于部分非竞技类的游戏来说，直播可能会使得潜在玩家丧失好奇心和积极性，对游戏的潜在市场产生不合理的影响，因此不能通过第三步的检验标准，不构成合理使用。[47]

        而另一部分学者则主张玩家在直播过程中使用网络游戏画面属于对著作权限制的情形，即构成合理使用，并不是著作权侵权行为。有学者引入了美国法院在司法实践中发展出来的、用于判断合理使用的“转换性使用”因素，认为游戏直播对于游戏中画面的传播具有转换性，它不是为了单纯地再现画面本身的美感或所表达的思想感情，而是展示特定用户的游戏技巧和战果，因此直播中的使用行为可被认定为合理使用，这样不仅符合著作权法原理，而且有利于电子竞技产业的发展。[48]有学者采用同样的方法，即从美国《版权法》规定的判断合理使用的“四要素”：作品使用行为的性质、目的、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响，得出了普通游戏用户直播游戏画面可构成合理使用，但与直播平台签约的网红主播要受到许可合同的限制的结论。[49]有学者则认为电竞类游戏直播实现了与游戏本身不同的功能，且失去游戏直播许可市场并不会实质性损害著作权人创作游戏的动力，具有构成合理使用的正当理由，但其他类型的游戏直播要具体判断。[50]

        综上可知，在与著作权侵权和合理使用相关的问题上，学者们也是各持己见，意见分歧很大。若否认玩家行为构成合理使用，有利于最大限度内保护游戏制作方的利益，但由于玩家的直播行为不仅仅是一个个人行为，更多的涉及到整个直播产业的运行，若作出过多限制，对于产业未来的成长会有诸多不利影响，所以如何平衡著作权人的利益和游戏直播产业的发展，是今后需要考虑的重要问题。

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未完待续

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