知会行·青年说 | 网络游戏直播中的知识产权问题学术研究综述（上）

华中科技大学法学院本科特优生

科技法研究所学术助理

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        由网络游戏直播引发的法律争议，是现阶段知识产权领域的前沿问题，在理论界与实务界引起了广泛的关注和探讨。本文拟通过对相关文献的梳理，总结出学界争议的焦点，以期对网络游戏直播的著作权保护困境的化解起到一定积极的促进作用。

        网络游戏直播；游戏画面；作品

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        互联网技术的进步和电子游戏产业的高速发展两相结合，催生了网络游戏直播产业的极速兴起。从2013年开始，各大网络游戏直播平台如“雨后春笋”般纷纷涌现，但产业繁荣的背后是因知识产权问题而引发的大量法律纠纷和争议。由于我国《著作权法》的相关规定滞后于时代的发展、游戏直播中涉及的主体众多、游戏直播的相关客体属性复杂等一系列原因，网络游戏直播中的知识产权问题愈加难以解决。

        因与网络游戏直播相关的侵权案件主要集中在著作权领域，本文的相关知识产权问题实际上即是指有关著作权问题，同时，由于网络游戏直播属于新兴事物，学术领域相关文献较少，加之笔者眼界和学识有限，本文只是对网络游戏直播中涉及到的主要知识产权问题做出一个初步的梳理，以期求教于各位前辈和方家。

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        一、与网络游戏直播有关概念的厘清及阐释

        （一）网络游戏与网络游戏直播

        网络游戏是以游戏运营商服务器为处理器，以互联网为数据传输媒介，可通过广域网网络传输方式实现多个用户同时参与的游戏。[2]所有的网络游戏都由游戏引擎和游戏资源库两部分组成，而前者是指计算机程序及其代码，它是网络游戏最重要的部分，网络游戏也因此可作为计算机软件受到《著作权法》的保护。

        而网络游戏直播是指将游戏玩家操作各类电子游戏的过程通过电视或互联网等媒体向公众进行同步传播，使公众实时地了解该玩家运行游戏的过程。[3]主要分为网络主播或玩家自行直播（UGC，User Generated Content）和大型电子竞技比赛直播（PGC，Professional GeneratedContent）两种类型。

        （二）游戏画面与游戏直播画面

        笔者在对文献资料进行查阅的过程中，发现相关研究存在混淆游戏直播画面与游戏画面本身（此处及下文都指动态的画面）的情况，因此有必要对此两个不同概念进行区分，以有利于下文的展开。

        网络游戏画面是指由游戏资源库中诸多游戏人物形象、游戏场景等素材有机构成的画面。有学者进一步将其区分为“没有玩家参与时的游戏画面”与“玩家运行游戏时的游戏画面”。[4]

        而游戏直播画面不仅包含了游戏画面本身，往往还包含主播的解说、与观众的互动、游戏弹幕，甚至还有主播的才艺展示等等。因此，在探讨相关问题时应注意区分，即便游戏画面能够受到著作权保护，也并不能代表相关的直播画面同样也能受到保护。

        二、网络游戏直播画面的可作品性问题

        动态的网络游戏直播画面是否能够受到著作权的保护关系到多方主体的利益，若能够落入著作权的保护范围内，则未经允许的转播行为即会构成侵权。在“耀宇诉斗鱼案”一案中，斗鱼公司未经许可在其直播平台对耀宇公司包括游戏比赛画面、主播解说、音效字幕以及慢镜头回放等内容的DOTA赛事直播画面进行了转播，法院最后认定斗鱼公司构成不正当竞争行为，但却似乎对游戏直播画面的作品属性予以否定。此案在学界引发了巨大的讨论，有人认为法院关于网络游戏比赛画面不具有可复制性，无创新性，因而不属于作品的观点难以令人信服[5]；也有人认为该案的一审判决将网络游戏比赛画面仅仅当做普通竞技比赛的画面进行孤立地判断，过于强调网络游戏比赛中的技术因素，而忽略了网络游戏比赛的特殊性[6]。

        （一）游戏直播画面是否构成作品

        探讨游戏直播画面是否属于著作权法意义上的作品，主要是看其是否满足作品的构成要件，由于直播画面属于表达而非思想是显而易见的，因此主要判定标准在于独创性与可复制性。

        1.独创性要件

        我国《著作权法》并没有对“独创性”给出明确的定义，因而关于此要件的认定最具争议。而一般理解独创性主要在于“独”与“创”，前者指独立完成、源于本人；后者指要达到一定水准的智力创作高度。

        有学者认为普通游戏直播是否满足独创性要求主要视游戏主播自行添加的解说、与观众的文字互动的内容而定，法院享有自由裁量权，而大型电竞赛事直播在原本的电竞游戏画面的基础上，通常还会包括舞台设计、服装道具、专业游戏主播解说、背景音乐、游戏镜头导播等个性化表达，凝聚了赛事节目导演、赛事选手、聘请的嘉宾演员等人的创造性智力活动，因而具有独创性。[7]另有学者主张游戏直播的画面的独创性判断应区分两方面的要素：一是游戏开发商的独创性贡献，二是游戏玩家的独创性贡献。游戏画面是游戏开发商创作的游戏程序及游戏资源库保存的各素材的排列组合，具备独创性要件的要求。至于游戏运行过程中，游戏玩家的操作是否对游戏画面存在独创性贡献，定性上不能一概而论，而应根据游戏的不同类型进行具体分析。[8]

        大型电竞游戏赛事直播符合独创性要求，学界的观点较为统一，但关于普通玩家自行直播产生的游戏直播画面，相当一部分学者认为若玩家只进行单纯操作，而没有其它的解说、互动等，则不存在独创性。比如有学者主张，网络游戏中，任何一种玩法和游戏画面都是游戏开发人员预先设计和安排好的，只要引发特定的触发条件，无论谁来操作，电脑屏幕上所显示的视听效果都是一样的。因此，玩家的操作行为是在预设的环境和受限的空间之内进行的，并不符合著作权意义上的创造性。[9]还有人将游戏直播中的游戏整体画面与游戏主播自行添加的游戏解说区分开讨论，主张玩家在玩游戏时并没有什么创造性的付出，而解说部分若达到独创性要求，可单独构成口述作品。[10]但也有少部分人认为，即便没有主播后期的解说，仅就直播画面的游戏操作本身而言也可以具备独创性，有人就提出在电子游戏世界中，玩家活动的自由性决定了任何两场游戏的过程和画面不可能完全相似，且根据相关调查显示，相当一部分观众购买赛事门票是基于现场能够欣赏到自己喜欢的电子竞技选手操作，由此游戏直播视频已经充分具备著作权法上对于作品独创性的要求。[11]

        综上所述，关于游戏直播画面的独创性判定，主要考虑两个方面，满足其一即可具备独创性：一是直播中玩家玩游戏的本身画面是否具有独创性；二是直播中玩家的解说、表演、文字互动，甚至大型赛事中还包括的舞台设计、服装道具、镜头导播等安排是否具有独创性。意见的分歧主要集中在前者，否定者认为对于直播中出现的游戏画面，其独创性贡献应归于游戏开发者而非玩家。但关于前一问题，学界目前更多倾向于结合不同种类网络游戏的特点进行判断。

        2.可复制性要件

        我国《著作权法实施条例》第二条中规定作品应能够“以某种有形形式复制”，即作品应能够通过某种有形载体再次呈现。而在“耀宇诉斗鱼案”一案中，法院认为电子竞技游戏“比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性”，据此认为游戏画面不具有可复制性。

        对于该问题，大部分学者并不赞同法院的判决，有人提出尽管在游戏直播过程中，游戏画面并未像录像一样被刻录下来，但是我国《著作权法》并未要求必须固定，而只是要求“能以有形形式复制”。而游戏直播画面已经实在地呈现在计算机屏幕上，人们能够通过截屏、摄制等方式予以复制，因此满足可复制性。[12]有人认为现有技术决定了可以通过游戏OB功能电脑录屏软件和屏摄等手段复制、保存游戏画面。这也就实现了获得著作权保护的另一要件——可复制性。[13]有学者表示赞同，认为虽然网络游戏比赛中的背景、人物、动画效果、音乐等都是以数字形式存储于软件中，但这并不影响其被感知，同时人们已接受将数字形式的存储认定为作品的载体。[14]

        通过对独创性和可复制性的分析，可以判断某个网络游戏直播的动态画面是否构成作品。当前学者们的分歧主要集中在独创性要件上，关于可复制性要件的异议不大。不过是否满足独创性，不能一概而论，网络游戏的种类繁多，不同游戏具有不同的特点，实践中还需结合游戏本身来认定。而关于“独创性”的具体内涵，还有待著作权法及相关法律给出一个明确的释义。

        （二）游戏直播画面的作品类型及保护形式

        不少以网络游戏直播的知识产权问题为研究主题的文章在论述此内容时，实际上是在讨论游戏画面本身的作品类型，并进一步提出提出动态游戏画面可构成“类电作品”，但是游戏画面本身构成何类作品与游戏直播所产生画面构成何类作品是两个不同层面的问题，判定游戏直播画面是否受著作权保护，主要判断的是玩家玩游戏的直播画面是否构成了新作品，两者应该予以区分。

        关于此问题，有学者认为单纯的游戏直播画面不产生任何独创性内容，不构成新作品，但如果附带游戏解说或有游戏现场画面摄制等内容，则可能构成类电影作品，且可通过对“摄制”一词进行扩大解释，以将其纳入类电作品的保护范畴。[15]有人区分PGC和UGC[16]两种不同的游戏直播形式进行讨论，对于前者，认为其体现了导演、摄影等工作人员对赛事活动画面的镜头的取舍、编排以及节目制作者、嘉宾、主持人、游戏主播等人的智力成果；对于后者，主播的解说、表演与游戏画面的播放穿插进行，紧密联系，难以分割，因而两者都符合“视听作品”的构成要件。[17]

        但有学者主张即便在直播中只有纯粹的游戏画面，也依然可能构成作品，比如在玩家干预空间比较大、参与程度又比较高的游戏中，通过排列、修改、添加等手段自由利用游戏资源库的素材创作出游戏开发者预设之外的画面，那么此处的动态画面就融入了玩家的创造性贡献，这时形成的动态画面就是演绎性作品。[18]有人表示赞同，认为例如现在流行的虚拟城市建设类游戏，游戏中的建筑多种多样，因而玩家城市设计的方案也会有无数种，玩家有极大地创作空间，可以形成具有独创性的劳动成果，构成演绎作品。[19]还有人也持有相同意见，并提出游戏主播对游戏的解说可另行构成口述作品。[20]

        除此之外，也一部分人认为游戏直播画面应通过邻接权保护。比如：有人否认玩家在直播过程中创作出了新作品，同时由于游戏画面本身可以“类电作品”保护，若将大型电竞赛事直播也作为“类电作品”会引起权利冲突，因而建议将两者都通过录像制品进行保护[21]；有人表示游戏直播中玩家的解说大多都是描述游戏中的客观事实，其基本内容均来自游戏软件本身，虽然独创性不够足，但是可作为作品的录像制品纳入邻接权范围[22]。

        由此可以看出，虽然对于游戏直播画面是否构成作品仍存在争议，但学界主流观点是应将其纳入著作权法保护范围内，而不论是通过著作权还是邻接权保护。因为只有这样，才能对玩家在游戏直播过程中付出的劳动以及大型电竞赛事制片人、导演、嘉宾等作出的智力贡献予以保护，才能调动相关主体的积极性，推动网络游戏直播产业的良性发展。

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[1]作者简介：王雯慧，女，河南省郑州市人，华中科技大学法学院本科特优生、华中科技大学科技法研究所学术助理。

[2]徐红菊.网络直播视野下游戏作品的视听作品保护模式的反思与重塑[J].河南财经政法大学学报,2017,32(04):8-15.

[3]王迁.电子游戏直播的著作权问题研究[J].电子知识产权,2016(02):11-18.

[4]谭志芳. 电子游戏直播著作权问题研究[D].广东外语外贸大学,2017.

[5]徐书林.网络游戏比赛画面的法律性质探讨——基于耀宇公司诉斗鱼公司一案的分析[J].北京邮电大学学报(社会科学版),2016,18(06):45-51.

[6]王丽娜.网络游戏直播画面是否构成作品之辨析——兼评耀宇诉斗鱼案一审判决[J].中国版权,2016(02):46-49.

[7]郑诚中. 电竞直播的著作权问题研究[D].深圳大学,2017.

[8]储翔.网络游戏直播著作权保护困境与出路[J].中国出版,2016(24):8-11.

[9]王迁,袁锋.论网络游戏整体画面的作品定性[J].中国版权,2016(04):19-24.

[10]同4

[11]郑源良. 电子竞技游戏直播的著作权问题研究[D].广东财经大学,2017.

[12]喻梦妍.从著作权法角度思考网络游戏直播画面——从耀宇诉斗鱼案谈起[J].传播与版权,2017(03):184-186.

[13]崔智伟.电子竞技游戏网络直播相关著作权问题研究[J].公民与法(法学版),2016(04):50-53.

[14]同5

[15]王小夏,顾晨昊.网络游戏直播画面的著作权问题[J].中国出版,2017(23):60-63.

[16]含义参见上文

[17]蒋雨吟.网络游戏直播的著作权问题研究[J].法制博览,2017(18):191+189.

[18]许辉猛.玩家游戏直播著作权侵权责任认定及保护途径[J].河南财经政法大学学报,2017,32(04):22-32.

[19]高宏亮. 网络游戏直播平台的游戏视频版权问题研究[D].宁波大学,2017.

[20]同11

[21]李明.网络游戏直播中的著作权问题——以网络游戏画面的权利定性与归属展开[J].学习与实践,2017(06):37-44.

[22]滕泽.网络游戏直播中著作权问题探讨[J].现代商贸工业,2017(05):132-133.

未完待续

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