“2015创新·知识产权强国论坛”论文集（三）：论道地药材的地理标志保护
- 发布时间：2015-12-26
- 发布者：武汉知识产权研究会
论道地药材的地理标志保护
李亚莉[1]
（华中科技大学法学院）
摘 要：从有关法律法规对道地药材的规定来看，道地药材定义中所拥有的特殊的培植加工技术、优良的品质、特定的自然环境及独特的人文因素等，都和地理标志的概念有着很高的契合度，可以说，从知识产权角度对道地药材进行保护的话，申请地理标志保护无疑是最适宜的。对道地药材加入地理标志保护，是对中药资源保护加强的一项有效措施，同时对中药材质量的保证也具有重要意义。
中药因其在数千年的临床实践中对疾病的治愈具有良好的疗效而得到中外越来越多国家和人民的接受和青睐，纵观古今，中医都十分重视药材的质量，道地药材因其具有质量上乘、疗效稳定、生长环境特定以及人文历史悠久等特点，在消费者中拥有极高的认可度。
然而，这么长时间来，我们并没有注意到全球化的快速发展对道地药材这一极富中国传统文化特色的产品的冲击，对道地药材的重要性也未充分认识，对它并没有制定专门而系统的法律制度进行保护，仅仅是在我国原有制度的基础上笼统的引进国外的地理标志保护制度进行保护，但这种制度并没有充分发挥其对道地药材的保护作用，反而造成了各种不必要的冲突和麻烦。因此，加强对道地药材的地理标志保护很有必要。
所谓道地药材，又称地道药材，是指“一定的药用植物品种通过特定地域内的土壤条件、自然环境条件、气候条件等自然因素，以及当地人文因素的影响，在它们的综合作用下从而形成的产量高、质量优、技术精、疗效强、产地适宜的中药材”[2]。我们常常将地名和药名组合起来作为道地药材的名字，以此来表示某药材来源于某地区，我国道地药材资源丰富，以湖北省为例，作为中医药自然和人文双重资源的中医药大省，湖北省道地药材自然也很丰富，著名的有“利川鸡爪黄连”、“罗田九资河茯苓”、“蕲春四宝（蕲艾、蕲蛇、蕲龟、蕲竹）”等。
而地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志[3]。可以看出地理标志是用产地名称和产品名称共同命名地理标志产品的标识，以此来表示某产品来源于某地，如“烟台苹果”、“阳澄湖大闸蟹”等。
对比道地药材和地理标志，不难发现，二者在本质上具有极高的契合度。首先，从概念上看，两者都强调某一产品来源于某一特定地域，该特定地域特有的自然因素和人文因素使得该产品拥有独特的质量、品质和功效，并在消费者中拥有良好的声誉。其次，从属性上看，正是在当地特定的自然环境和人文因素共同作用下，地理标志产品才拥有了具有特色的质量和其他特征，才能在市场上得到极高的认可和肯定，因此认定地理标志产品，除了要求该产品来源于某一特定地区外，还要求该地区有特定的人文因素。而道地药材的形成和发展，也是当地特殊的自然环境和当地特有的种植及加工炮制技术共同作用的结果。最后从权利主体上看，无论是地理标志产品还是道地药材都不是出自某个人或某个企业之手，而是该特定地区全体劳动人民多年辛勤劳动的产物，所以它们的权利主体都是该特定产区的全体生产者和经营者。正是由于二者具有如此高的契合性，地理标志保护制度才成为对道地药材进行保护的最合理的选择。
就目前来看，我国道地药材的地理标志保护制度主要有三个体系：商标法下的商标保护体系；农业部下的农产品地理标志保护体系；国家质检总局下的地理标志产品保护体系。
商标法下的商标保护体系，即符合法律法规规定的地理标志可以在商标局注册为集体商标或证明商标，该地区符合地理标志产品条件的生产者和经营者可以向注册人提出使用申请，获得许可后方可使用。道地药材可以在商标局注册为集体商标或者证明商标，其他符合条件的道地产区的商品生产者和经营者可以向该地理标志商标的注册人申请使用这一地理标志商标，同时该地理标志商标注册人负责监督申请使用人的使用行为。
农业部下的农产品地理标志保护体系，由县级以上地方人民政府确定的符合条件且有能力的优秀农民专业合作经济组织、行业协会等组织作为农产品地理标志登记申请人提出申请，在经过省级人民政府农业行政主管部门的实质审查后，对符合条件的申请允许其注册为农产品地理标志，其他符合法律法规规定条件的生产者可以申请使用农产品地理标志。这样符合农产品地理标志登记申请人条件的道地药材生产者或经营者可以向农业部申请注册农产品地理标志，其他符合条件的道地药材的生产者或经营者可以向该农产品地理标志登记证书持有人申请使用该农产品地理标志。
国家质检总局下的地理标志产品保护体系，与农业部规定的申请人相似，也是由当地县级以上人民政府指定的地理标志产品保护申请机构或人民政府认定的协会和企业提出，由国家质检总局对收到的申请进行审查，审查合格的经过公示即授予地理标志保护产品专用标志。道地药材可以在国家质检总局作为地理标志保护产品进行注册，其他符合条件的生产者或经营者经过申请，可以使用该专用标志。
我国道地药材地理标志保护制度目前存在的最大问题是三轨制并行，三个体系分别由商标局、农业部和国家质检总局主管，它们在受理、审查和注册等一系列程序中都各自为政，相互之间缺少沟通和协调，使得相同或相似的产品有着不同的保护主体，不同的申请和审查程序，为根据不同体系政策申请取得的对道地药材的地理标志保护之间留下潜在的矛盾和冲突，尤其是当属于不同生产者的同种道地药材出现在市场上时，引起消费者的误认或者混淆。这种权利冲突在实践中已经有所体现，例如，著名的东阿阿胶案。
地理标志保护制度旨在保护来源于特定地域的、由自然因素和人文因素综合作用的特定产品，具有极强的针对性。因此地理标志保护制度完善与否，对道地药材的保护有着极其重要的意义。完善的地理标志保护制度在笔者看来至少应当具有以下几点：首先，法律制度体系要完备。上位法规定基本概念、原则和大致的思路，下位法规定具体的实施细则，并规定相应的行政和司法救济措施和程序；其次，要有实质审查地理标志产品品质特征的能力。道地药材之所以能被称为道地药材，除了其来源于特定地域及当地特殊的栽培加工技术外，和其具有特定的质量或疗效是分不开的。因此对这种特定的质量或疗效的审查在道地药材申请过程中极为重要；再次，有对地理标志产品进行日常监督和管理的能力。地理标志产品的特征包括两个要点：产品的特殊品质和特定的地理来源。有关部门需要有遍布全国的有技术力量支持的系统来进行地理标志产品地理来源的认定和日常监督管理工作的进行，以此来保证道地药材产业的顺利发展；最后，对地理标志产品的侵权行为要有完善的行政和司法救济制度。地理标志产品的侵权行为不同于一般的侵权行为，它不仅侵犯了权利人的利益，还会造成市场混乱，危及消费者的身体健康。因此，对地理标志产品的侵权行为要有更加完善的救济制度，不仅要包括行政措施，还要包括民事和刑事措施，使得侵权行为得到相应的处罚，地理标志产品得到强有力的保护。
然而，就目前来看，现存的三个体系都不能完全覆盖这四点。三个体系中的任何一个体系都有其固有的弱点和缺陷，都不能独当一面，不能满足道地药材保护工作的所有要求，反而出现了衔接上的冲突。
首先，商标法下的集体商标和证明商标保护体系，作为目前为止运行最完善和成熟的法律体系，虽然具有全国人大常委会制定的《商标法》和国务院制定的行政法规，以及相对完善的行政和司法救济途径，但其缺乏对地理标志产品的品质进行实质审查的能力及对其进行日常监管的能力，因而很难保证地理标志产品的质量要求。
其次，农业部下的农产品地理标志保护体系，虽对地理标志产品的质量和品质具有日常监管的技术和能力，但因未建立相关救济体系，使得申请人在经历了繁杂的申请程序后未能得到与之相应的保护，不利于鼓励人们申请注册农产品地理标志。
最后，国家质检总局下的地理标志产品保护体系，因其工作内容的需要，在全国有分布广泛的有技术力量支持的系统。该系统对地理标志产品质量的日常监管和实质审查起到重要作用。但由于上位法《产品质量法》和《出入境检验检疫法》都并未对地理标志产品的相关事宜做出明确规定，《地理标志保护规定》成为质检总局行使地理标志产品认证的主要依据。但该规定因法律效力较低，故而未能形成完善的法律体系。
（一）国外立法例简介
TRIPS协议作为知识产权保护的国际标准，在知识产权领域占有重要地位。但该协议仅要求成员国保护地理标志，未对如何保护地理标志做出统一规定。因此，各成员国在满足TRIPS协议中对地理标志保护的最低要求的前提下，综合考虑各自的实际情况，确立了不同的但却符合本国利益的保护模式。主要包括：1、专门法保护模式，以法国为代表；2、商标法保护模式，以美国为代表；3、混合法模式，以德国为代表。详述如下：
专门法保护模式，又称为特别法保护模式，是指通过制定专门的《地理标志法》或者《原产地名称法》来实现对地理标志的保护。作为原产地名称保护制度的创始国，法国是运用这一制度最成功且最具代表性的国家之一。
在法国，依据《法国原产地名称保护法》，根据这一法律，原产地名称具有完善的注册制度及行政和司法救济程序。
生产者要想获得原产地名称，并不能直接向原产地名称局提出申请，而需要由“保护未来的原产地名称同行业联合会”代为申请，生产者需要递交证明该产品可以作为原产地名称进行保护的申请文件。申请文件被原产地名称局接收后，会由专业人员进行形式审查和实质审查并提出初步意见。同时，由原产地名称局组成的调查委员会会实地考察该申请。原产地名称局在结合下设的国家委员会的建议后决定是否对原产地名称进行认定，一旦认定成功，法国原产地名称局便会颁布法律草案来加以保护。法律草案的内容会因为原产地名称的不同而有所差异，但大多包含该产品的特殊地域、特定的生长条件、特定人文因素以及使用该原产地名称需要满足的条件。
在日常监管方面，法国严格控制产品的生产过程，同时采取强保护措施。明确规定构成原产地名称的地理名称或任何使人产生联想起原产地名称的其他任何说明都不能在任何相类似的产品上使用。[4]同时对于这一点不用进行消费者误导性分析，并规定地理标志永远不能成为通用名称且不受时效限制。
对于侵权的认定，《法国原产地名称保护法》第七条第四款规定“构成原产地名称的地理名称或任何使人产生联想起原产地名称的其它任何说明都不能在任何相类似的产品上使用;当这种使用会改变成削弱其原产地名称的知名度时，即使不影响1990年7月2日第90-558号法自公布之日起的各种立法条款或管理条例，也不能使用在任何其他的产品和服务上”。由此可知，法国对原产地名称的保护极其严格。
对于权利救济，法国国内对地理标志的保护包括普通司法和行政司法两种司法系统。原产地名称保护就是通过这两种途径实现诉讼的，既可以打击侵权行为，又可以使农产品和食品之外的其他产品有了使用原产地名称的机会。在诉讼时，原产地名称诉讼只有民事诉讼和轻罪诉讼两种，由民事法庭和轻罪法庭分别进行审理。[5]
作为商标法保护模式的代表国家，美国没有保护地理标志的传统，因而美国并没有专门的地理标志保护制度。美国对地理标志的保护主要通过商标法、反不正当竞争法以及消费者权益保护法等，其中应用最多的为《1946年商标法》即《兰哈姆法》。这些法律将地理标志作为一种特殊的商标，通过注册集体商标或证明商标对地理标志产品进行保护。
地理标志商标注册人也有资格限制，一般只有对地理标志有合法管理权及具有检验和日常监控能力的政府机构或民间组织才有权申请注册。对于新申请的地理标志，美国主要审查其可识别性，并不对申请人提出的标准进行调查核实，证明商标的质量标准及日常控制由证明商标注册人执行。
在证明商标权利的维护方面，美国专利商标局作为审批主管部门一般不参与侵权诉讼，而由商标注册人作为权利主体向法院提起诉讼。[6]
作为混合保护模式的代表，德国兼采商标法和专门法保护模式，既允许将地理标志作为一种特殊的商标，通过注册集体商标进行保护，又有对地理标志的专门保护规定。
在专门保护规定方面，德国《商标法》第六部分地理来源标志中做了专门规定。该部分主要规定了地理来源标志的概念、保护范围、确定及禁令救济等内容。德国把那些经过批准的私人检查机构或者涉及实施这些检查的机构或法令授权的其他权利机构作为地理标志权的认定机构。
因为德国同时实行两种保护模式，这样就形成一部法律两种保护方式并存的局面，为避免两种模式相互冲突，德国立法规定如果地理标志权取得在先，则可以排除商标注册；但如果商标注册在先，则不能排除他人使用地理标志。即在德国地理标志权优先于商标权。
在权利救济方面，德国在《商标法》中，不仅对不当使用地理标志的禁止的具体方式做出了明确规定，而且对侵权行为还提供了民事、刑事和行政三种救济方式。
三种模式都自成体系，各有利弊，选择哪种模式都是由各国的实际情况决定的。
法国之所以选择专门法保护模式，是因为其拥有悠久的原产地名称保护历史以及国内丰富的地理标志资源。将地理标志资源通过设置专门制度进行保护，有利于将这些资源加以保护和推广，从而从中获得更多更长久的利益。但却使得商标和原产地注册登记机关相分离，导致注册审查工作的重复，导致资源浪费。
美国之所以选择商标法保护模式，是因为其属于移民国家，国内地理标志资源相对较少，发展迅猛的电子工业产品与当地的自然因素和人文因素关系不大。因此，通过将地理标志作为一种特殊的商标，以集体商标或者证明商标的形式进行注册，有利于充分应用已有的商标法律制度，无需再新建一种新的法律制度，成本较低。但这种模式也有其自身的不足之处，如未注册的地理标志很难得到法律保护；集体商标或者证明商标并不一定能保证该地理标志产品的质量等。
德国之所以选择混合保护模式，是因为其国内也有着丰富的地理标志资源，仅仅使用商标法保护模式并不能满足其需求，因此另设专门保护制度。这种模式能够使地理标志资源得到全面保护，保护效果好。但这种模式对立法技术要求很高，使得立法难度加大，且两种保护制度并存也使得立法和执法成本提高。
针对三轨制并行的局面，在笔者看来，最根本的解决方案是成立专门的地理标志保护机构，制定统一而完善的法律体系，明确规范地理标志权利的确立和行使，规定统一的质量标准和管理机制，从而提升地理标志保护的法律地位。但由于这一目的的实现不可能一步到位，这就需要我们分别制定短期和长期的解决方案来实现过渡。
首先，针对整体层面上三轨制并行的问题，在短期内最好的解决方法是确立地理标志和商标冲突时的处理原则，这可以借鉴《商标法》中有关商标和商号冲突时的处理原则，即“时间在先，权利在先”，保护权利人因善意使用而取得的在先权利，同时也应做出例外的规定，即允许善意使用的相同或相似的地理标志和商标同时存在。对于那些恶意注册的商家，可以考虑建立撤销机制，加大处罚力度，使得道地药材的认可有进入机制也有退出机制，保证地理标志产品的优良品质。
其次，针对个体层面上三个体系自身固有的弱点和缺陷，我们可以有针对性的进行修改和完善。具体而言，对于商标法下的商标保护体系，加强对地理标志产品品质进行实质审查的能力及对其进行日常监管的能力，从而保证地理标志产品应有的特性。对农业部下的农产品地理标志保护体系，可以建立相关的救济途径。对国家质检总局下的地理标志产品保护体系，可以补充《产品质量法》和《出入境检验检疫法》对地理标志产品的相关事宜的规定。
长期的解决方法就是对我国地理标志保护制度进行重塑。
首先，要确定地理标志产品保护体系作为我国唯一的地理标志保护制度。在综合考虑各种因素后，笔者认为选择已有的地理标志产品保护体系最合适，在此基础上进行进一步的修改，从而完善我国道地药材的地理标志保护制度。
之所以选择地理标志产品保护制度作为我国地理标志保护制度，是因为该制度对申请地理标志的审查最严谨，最有利于保证道地药材的质量和品质。地理标志集体商标和证明商标保护体系缺乏实质审查和日常监管的能力，产品质量标准由申请人决定，这就导致实际生活中申请人在申请注册时降低质量标准从而使更多人能够使用该商标。而农产品地理标志保护体系虽然对地理标志产品的申请进行实质审查，但由于仍是由申请人提供产品质量标准及相关技术规范标准，所以也存在产品质量标准较低的隐患。相比之下地理标志产品保护体系既经过主管机关的技术审查，又由质检机构确定质量标准，能够最大程度的保障已注册产品的质量，更符合道地药材的内涵。
其次，要完善质检总局的审查程序。由于质检总局对注册申请进行形式审查，而且专家库中又缺乏中药方面的专家，对于道地药材这种关系人民健康尤其注重产品质量的地理标志产品来说，其审查可能出现力不从心的一面。因此，我们可以在质检总局的专家库中增加中药方面的专家来解决这一问题。
最后，针对权利救济问题，我们除了要完善相关的民事、刑事和行政救济措施外，还可学习借鉴传统知识产权制度中的诉前救济措施，冻结诉讼过程中的侵权行为，将损失降低到最低。
参考文献：
[1]《法国原产地名称保护法》，http://china.findlaw.cn/info/minshang/minfa/minshiquanli/renshenquan/mingchenqu/305134.html，（访问日期：2015年3月4日）。
[2]《1946年商标法》，http://www.sipo.gov.cn/zcfg/flfg/sb/wgf/200804/t20080403_369293.html，（访问日期：2015年3月5日）。
[3]王笑冰：《论地理标志的法律保护》，中国人民出版社，2006年版。
[4]李忠：《法国原产地名称保护制度及借鉴》，载《海峡科技与产业》，2005年第6期。
[5]张雪梅、李祖伦：《道地药材的地理标志保护》，载于《时珍国医国药》，2007年第9期。
[6]张杨红：《浅析道地药材与地理标志保护》，载于《黑龙江医药》，2013年第6期
[7]隋晶;阳瑞刚：《论道地药材的知识产权保护——从地理标志的角度》载于《法制与社会》，2013年第35期。
[8]刘鸿俊：《中药道地药材开发与保护法律问题及对策研究》，载于《学理论》，2011年第14期
[9]Robert P.Merges等著，齐筠、张清等译：《新技术时代的知识产权法》，中国政法大学出版社，2003年版。
[10]张龙：《农产品地理标志保护制度研究》，中国农业科学院硕士学位论文，2008年。
[11]王国健：《道地药材地理标志保护问题的法律思考》，西北大学专业学位硕士论文，2012年。
[12]陈娉婷：《农产品地理标志保护研究——兼论海南省农产品地理标志保护的构建》，华东政法大学硕士学位论文，2010年。
[13]薛荣娟：《论道地药材的地理标志保护——以东阿阿胶案为例》，西南政法大学法律硕士专业学位论文，2013年。
[14]王杰：《地理标志保护立法模式研究》，西南交通大学研究生学位论文，2006年。
[15]王莲峰、黄泽雁：《地理标志保护模式之争与我国的立法选择》，载于《华东政法学院学报》，2006年第6期。
[16]郭斯伦、冉晔、马韶青：《道地药材地理标志保护体系的反思与重塑》，载于《中国卫生法制》，2015年1月第23卷第1期。
[1]作者简介：李亚莉（1991- ），女，华中科技大学法学院科技法与知识产权法方向法学硕士研究生。
[2]张雪梅、李祖伦：《道地药材的地理标志保护》，载于《时珍国医国药》，2007年第9期，第2311—2312页。
[3]《中华人民共和国商标法》第十六条第二款。
[4]《法国原产地名称保护法》第7条第4款。
[5]李忠：《法国原产地名称保护制度及借鉴》，载《海峡科技与产业》，2005年第6期，第6页。
[6]张龙：《农产品地理标志保护制度研究》，中国农业科学院硕士学位论文，2008年，第16页。