“2015创新·知识产权强国论坛”论文集（三）：再论工业产权法与反不正当竞争法保护的并行说

再论工业产权法与反不正当竞争法保护的并行说^*

——从广药集团与加多宝公司纠纷案说起

王  伟**

（华中科技大学法学院，武汉，430074）

摘  要：广药集团与加多宝公司纠纷案所引发的不仅仅是关于品牌价值与传统凉茶文化保护的讨论，更为值得关注的还应该是具体审判中工业产权法与竞争法出现看似竞合的虚假状态。本文试图以广药集团与加多宝公司的纠纷为出发点，讨论工业产权法与反不正当竞争法法益保护的并行状态折射出的两法之间的联系与区别，并对此案作出“商标、外观设计与反不正当竞争法是否具有基于商誉的相互染及保护？”这一问题的评述以及关于此案实质上之公平正义的探讨。

关键词：工业产权  反不正当竞争法  法益  并行说

一、导论

    商标不仅可以是一个词或标志，而且一个颜色、声音、三维物体，以及许多其他非传统意象。商品外包装与此相似，外观设计也越拉越符合这种定义。企业越来越多地寻求非传统商标保护以替代传统的专利保护^[1]。他们还以更积极的态度实施传统或非传统商标，可能会导致商标基于商誉转移的权利归属问题。外观设计的使用假若也效仿这样进行，也存在某种限于商誉转移的权利风险，亦即陷入不正当竞争可能性的漩涡。

1997年6月，陈鸿道取得红罐凉茶外观设计，起初获得王老吉的商标许可使用，并大力投入人财物及智力，培育“加多宝”品牌文化，后续广药集团通过宣传红罐王老吉知名产品特有名称，产生“加多宝”与“王老吉”关于红罐的纷争。

此种纷争非常容易出现商标、外观设计制度以及反不正当竞争法之间结构性的缠绕，出现看似为竞合或者基于某种联系（目前看来很可能是商誉）产生法际之间的模糊地带，有的学者以“后发商誉”来解释加多宝对红罐的付出[2]，使得商誉出现染及意义上的作用。这种染及作用是否存在需要进一步探讨，而探讨的起点就应该是工业产权法与反不正当竞争法之间出现的分野，亦即两种法律之间应该属于何种关系。

同时，基于客观事实的正义，基于自然权利论或劳动论出现的公平正义天平该向哪一方倾斜的问题，其解决的壁垒是知识产权法与竞争法在立法意图与立法功能上初始（就像天赋一般）便存在的矛盾，这种矛盾在利益平衡论的尺度上可以得到一定程度的缓解。以下依循逻辑详述之。

二、广药集团与加多宝公司的纠纷的权利主体关系

在加多宝与王老吉之间的纠纷，呈现出了两组权利，以及一种行为是否存在的争论——商标经许可后产生的权利，红罐凉茶的外观设计，以及混同行为。

“王老吉” 商标权及其许可权的延及的范围是什么？要回答这个问题需要厘清三个方面的疑惑。

第一，“王老吉”商标权与红罐包装外观设计专利权有何关系？系“王老吉”商标权的孳息物或其商誉的衍生物吗？从知识产权的基本分类来说，商标权与红罐的外观设计专利分属两项不同的知识产权，不能说商标具有一定的美誉度后，相应的符合了外观设计授予的条件，亦即商标所承载的商誉并不一定满足其外观设计的授予的条件，毕竟外观设计的授予条件并不与商誉直接相关。所以，“王老吉”商标权与红罐包装外观设计专利权并不直接关系。

第二，正是由于第一的分析，“王老吉”商标权的归属与红罐外观设计的归属其实不难判断，商标的归属与红罐外观设计的归属并不相互依存，则商标权的归属并不一定决定外观设计的归属，则应分属之。

第三，注册（驰名）商标权及其许可权的行使范围及边界在何处？此种商标权及其许可自然不应该染及外观设计与知名商品的特有包装装潢，外观设计属于专利法范畴，知名商品的特有包装装潢属于反不正当竞争法的补遗功能的延伸。

则形成了以下的权利关系图：  

    要解决此种关于商标（商标法）、外观设计（专利法）以及知名商品的特有包装装潢（竞争法）的相互关系（是否应该以商誉为核心纽带），则必须弄清楚工业产权法与反不正当竞争法的联系与区别。

就商标权益[3]的保护而言,“ 两法”均有保护投资成果和维护公平竞争秩序的功能。并由学界归纳为“补充说”、“一般法与特别法说”以及“并列说”[4]。

狭义知识产权法与反不正当竞争法之间存在着巨大的差异，从法律性质、保护主客体、立法宗旨与使用原则等方面体现出两法实质呈现的是并列说。即两法运行应该并列分析，不能混作一体进行分析，两法各有自己的“依法路径”，有各自的“适用语境”。

三、知识产权管理中的商誉染及？

因此，由于前述狭义知识产权法与反不正当竞争法是并行的。则关于加多宝与王老吉之争的许多问题都有了答案。

红罐包装外观设计专利权保护期限届满或他因失效后，若该前外观设计专利权人持续投入人财物智力，致使其形成一知名商品（王老吉/加多宝）的特有包装装潢，是否应续受制止混淆的保护？这个问题即外观设计与竞争法概念（知名商品特有包装装潢）之间是否有依存关系，依据并列说，外观设计的失效只是专利法上的失效，假若其行为对市场有序的竞争造成了麻烦，反不正当竞争法也没有理由不进行规制，两者因为相互并列独立而并不相悖。

王老吉/加多宝知名凉茶特有包装装潢是基于红罐包装外观设计专利权保护期限届满或他因失效，由加多宝持续投入人物财力形成的？还是王老吉知名凉茶商誉的衍生物？这里同理，为竞争法、专利法与商标法相互独立界别的例子。

这里，或许会出现这样一个疑问，即商誉其实在此案中看似凌驾于商标、外观设计与知名商品的特有包装装潢三个概念之上，成为连接三者的一个核心点，使得此三者仿佛可以互通，甚至相互“组装”成为一个整体加以判断。其实，这正是商誉是否可以染及的问题。就此案而言，其实这个问题颇为容易判断。商标看似与知名商品的特有包装装潢在商誉上成为一个整体，不可分割，但是知名商品的特有包装装潢是竞争法语境中的概念，这一概念恰好是作为反不正当竞争法的补遗功能（补遗商标法可能出现的不公平）而创设的[5]，两者呈现相互独立的样态。外观设计的制度更是与商标法与反不正当竞争法的立法目的不尽相同[6]。所以，就此案而言，三个概念是不相通的，商誉不具有染及力。

四、知识产权既有矛盾与理想中的公平

将商标法、外观设计与反不正当竞争法相混合的观点根源也许是由于还未对后制定的反不正当竞争法做一个功能边界的界定[7]。目前，知识产权正当性的解释支撑主要是激励理论，但是洛克的财产权劳动学说依旧是立法者创设知识产权的消极根据[8]。这是因为没有经过劳动的人，由于没有任何创作，一般而言其应该无法获得知识产权的相关利益。这一原则也侧面折射了现实中关于付出却无法获得回报的公平问题。

在美国最高院通过营造平衡商标法功能与自由市场竞争的氛围以适当鼓励竞争，但在产品生命周期的初期，通常会打破这个平衡[9]。在竞争的经济环境中，每个厂商试图保持或提高自己的市场地位，某种意义上这是他的任务，这也具有巨大的社会和经济的重要性[10]。在竞争市场的语境与现实下，排除竞争、限制竞争与妨碍公平竞争通常借用市场的力量，用看不见的手遏制创新的氛围，这也就使得了知识产权法与竞争法之间的关系得到根本界定显得十分重要。现如今，知识产权既激励创新，也参与市场竞争。所以，竞争法很大程度上依据传统产权理论、传统经济学理论加以理论创制，并没有兼顾到知识产权的垄断是否具有合法性的问题。

立法的目的与手段之间出现了矛盾，法律之间也存在矛盾[11]。知识产权的目的最重要的是激励创新，可是又授予了专有权。知识产权为鼓励创新而创设专有权,反垄断法、反不正当竞争法为保护竞争而反对垄断,在竞争法上是一种竞争行为,而在知识产权法上则予以禁止。

商业中的不公平不仅仅是一个法律概念;它是一件极其影响整个社会的事情[12]。广义知识产权法的语境下，通过对消费者或者普通公众进行心里试验，其结果往往对实质正义起决定作用。曾有学者对来源的重要性做了叙述，讨论商标与反不正当竞争法下的消费者动机[13]。而且就讨论竞争法问题应该保持学科独立性研究深入后方可进入法学领域[14]，但并不是凌驾于法律之上，而是一种补充。我国现在建立知识产权法院，此种法院基于工业产权法与反不正当竞争法的管辖与公平密切相关[15]。

五、结论

广药集团与加多宝公司纠纷案的整个剧情跌宕起伏，谁是谁非应该基于工业产权法与反不正当竞争法的区别而成立两者并列的框架来分析。整个案件或许复杂，但是一旦理清商标、外观设计与知名商品特有的包装装潢三个概念的归属与纠纷，则依据商标法、专利法与反不正当竞争法各自的法理与规范加以分析，则相对逻辑分明。

至于讨论的中心其实可以放在商誉染及力是否存在的问题上，商标、外观设计与知名商品特有的包装装潢因属不同法律之中的概念，其商誉通常是商标与知名商品特有的包装装潢可能承载的，但是商标法与反不正当竞争法存在反不正当竞争法为商标法的补遗法的关系，并不存在商誉起到连接作用而成为一个整体看待。

*本文系笔者于华中科技大学法学院研究生课程《知识产权法与竞争法》课堂上受到任课老师的指导与启迪写作而成。在此，谨致谢忱！ 本文有改动。

**王伟，华中科技大学法学院，科技法与知识产权法专业硕士研究生；工学学士（能源与动力工程），法学学士（知识产权）

[1] Li, Kexin, Coordinating Extensive Trademark Rights and Competition Policy (March 11, 2013). American Antitrust Institute Working Paper No. 13-04.

[2]陶鑫良, 张冬梅. 被许可使用“后发商誉”及其移植的知识产权探析[J]. 知识产权, 2012, (12).

[3] Chronopoulos A. Determining the Scope of Trademark Rights by Recourse to Value Judgements Related to the Effectiveness of Competition-The Demise of the Trademark-Use Requirement and the Functional Analysis of Trademark Law[J]. International Review of Intellectual Property and Competition Law, 2011, 42: 535-570.

[4]郑友德, 万志前. 论商标法和反不正当竞争法对商标权益的平行保护[J]. 法商研究, 2009, (6):93-100.

[5]当然，也有学者认为商标法属于广义的反不正当竞争法的一部分，见Chronopoulos, Apostolos, Trade Dress Rights as Instruments of Monopolistic Competition: Towards a Rejuvenation of the Misappropriation Doctrine in Unfair Competition Law and a Property Theory of Trademarks (2012). 16 Marquette Intellectual Property Law Review, pp. 119-179, (2012).

[6] Jackson T. Functional Signs and Decanters of Wine: How Trade Dress Protection Unconstitutionally Extends Expired Design Patents[J]. Marq. Intell. Prop. L. Rev., 2014, 18: 431-455.

[7]美国也曾经在没有design law的情况下，用商标法与反不正当竞争法加以规制的情况，见Pegram J B. Scope of Industrial Design Protection under Trademark and Unfair Competition Laws, The[J]. U. Balt. L. Rev., 1989, 19: 333.

[8]李扬. 究竟谁动了谁的奶酪——加多宝与广药之争案评析[J]. 知识产权,2012年第12期

[9] Smith A D. Trademark Law: Equity's Role in Unfair Competition Cases[J]. U. Haw. L. Rev., 1991, 13: 137.

[10] the Harvard Law Review Association. Developments in the Law Trademarks and Unfair Competition. Harvard Law Review March, 1955

[11]吕明瑜. 知识经济条件下知识产权与反垄断法关系新特点探析[J]. 河南省政法管理干部学院学报, 2008, 1: 003.

[12] Edward S. Rogers. The Law of Unfair Competition and Trade Marks by Harry D. Nims. The Yale Law Journal

Vol. 39, No. 2 (Dec., 1929), pp. 297-301

[13] Oddi A S. Consumer Motivation in Trademark and Unfair Competition Law: On the Importance of Source[J]. Vill. L. Rev., 1986, 31: 1.

[14]  Max Planck Institute. Trademark and unfair competition law: Germany - "Alka-Seltzer". International Review of Intellectual Property and Competition Law.1999

[15] Davis Jr T H. Trademark Infringement and Unfair Competition in the Courts of General Jurisdiction[J]. Trademark Rep., 2014, 104: 91.