“2015创新·知识产权强国论坛”论文集（二）：基于动态博弈的专利审查质量分析方法探究

基于动态博弈的专利审查质量分析方法探究

吴 军 周 俊 胡徐兵 彭 苏

（国家知识产权局专利局专利审查协作湖北中心）

摘  要：专利的“泡沫”现象与目前的科研激励体质和专利审查工作密切相关。本文在专利“泡沫”以及专利局推行“以三性评判为主线”的背景下，以无效专利数据为基础，分析无效专利申请的审查过程，并结合博弈论的理论，建立一种专利审查动态博弈模型。基于该模型，分析当下专利无效的主要因素，同时给企业以及专利审查管理者提供相关的决策参考。

关键词：专利审查 三性评述 动态博弈 预警

一、前言

由于我国的科研体制还没有完全实现以市场需求为中心和以企业为主体，科研单位追求成果数量而不是质量,致使一些专利成果脱离市场需求和生产实际。中国专利具有一定的“泡沫”现象。这反映了目前的科研激励体质还存在较大的缺陷^[1]。

专利的“泡沫”现象与专利审查工作也密切相关。审查工作注重的是“能”和“效”的平衡。“能”指的是通知书内容全面公正，是审查工作的基石与根本目标；“效”指的是审查效率，提高审查效率能够缩短审查周期、减少与通知书有关的资源浪费、体现实质审查程序中的程序节约原则。在目前审查任务量较大的情况下，不能只重视效率而忽视了对比文件的贴合度和申请人的接受度，进而影响了审查工作的公正性并最终影响审查效率^[2]。

2012年，国家知识产权局专利局的审查工作开始推行“以三性评判为主线”。它是实现“审查标准执行一致”的基石，是培育正确的审查文化，形成“敬畏法律、注重责任、把握实质、执行一致”的核心理念和文化氛围的必经之路，更是打造中国专利品牌形象、实现强局目标的必然选择^[3]。

“以三性评判为主线”，更多的是强调审查员需要正确认识发明人做出的智慧贡献，赋予保护范围合理的专利权;以促进科学技术进步为准则，对智慧贡献做出合理评判;根据本国的技术发展水平，用宏观政策来引导审查标准^[3]。在“以三性评判为主线”的主导下，专利审查越来越全面而公正。但是，当下依然有很多已授权的专利因为新颖性或者创造性而被无效掉。

本文于2015年7月17日收集申请日在2010年1月至2015年1月1日期间被作出无效决定的案件集合。其中无效决定包括三部分：全部无效、部分无效和维持决定。根据表1的数据可以看出，专利权被无效的百分比比较大，整体稳定性较差。

表1 无效决定的案件申请号

在此数据的基础之上，本文重点分析所有适用专利法第22条第2款或者22条第3款而作出全部无效或者维持决定的94件专利申请的审查过程（附录1为94件专利的申请号）。其中审查员一通全部评述新创性问题，申请人仅做一次意见陈述之后获得专利权，最终被全部无效的概率为0.13；申请人对权利要求作出相应修改，获得专利权但被全部无效的概率为0.37；申请人质疑审查员的审查意见但又对权利要求作出相应修改，获得专利权但被全部无效的概率为0.60。如何解释申请人对权利要求作出相应修改、获得专利权但被全部无效的概率更大的现象呢？面对专利稳定性问题，申请人该如何提高专利申请的质量？专利审查管理者又该如何对审查质量进行监督和预警？本文将针对上述问题，从博弈论的角度作出解释，提供相关的处理方法。

二、专利审查博弈模型

一份专利权的诞生来自于申请人与审查员的沟通。申请人期待通过与审查员针对技术方案进行充分有效的沟通，并对其所作出的智慧贡献达成共识，从而享受一定的垄断权利。而对一份不具备授权前景的专利申请授予专利权，主要是因为双方出现了过分的认同。一方面是表现为审查员过分的认同申请人的修改或者意见陈述，另一方面表现为申请人过分的依赖审查员提供的对比文件和通知书意见。过分认同的后果是，夸大了申请人的的智慧贡献，不适当地“占有”垄断权力。

2.1 专利审查博弈模型

在每个审查阶段，申请人与审查员在分歧中不断达成一种共识，形成一种均衡状态。这种均衡状态类似于经济学中的“博弈”。

经济学中，博弈的标准式包括：（1）博弈的参与者；（2）每一个参与者可供选择的决策集；（3）针对所有参与者可能选择的决策组合，每一个参与者获得的收益。

在专利申请与审查的过程中，博弈的参与者是指申请人（PA）与审查员（PE）。假设审查员和申请人都是理性的。申请人的理性体现在，追求最适当的权利要求保护范围，获得一份稳定的专利权。而审查员的理性体现在，检索充分、将案情控制在正确的发展轨道上、快速结案，从而保证审查的能效。

在每次针对审查意见通知书的回复阶段，申请人（PA）可以选择的决策有：对权利要求进行修改（a1）、仅做意见陈述（a2）。而审查员（PE）在每一个阶段可以选择的决策有：认同专利申请具备授权前景（e1）、质疑专利申请具备授权前景（e2）。实际上，申请人还可以作出主动撤回申请的决策，审查员还可以做出的决策有驳回。为了简化模型，本文将主动撤回申请看作是申请人对权利要求的保护范围修改到一个极小程度，将审查员作出驳回的决定统一置于第三次意见通知书中。

申请人与审查员的决策收益来源于专利申请与审查的每个阶段中所发挥的理性收益。

定义：理性收益，是指申请人或者审查员的每一次沟通质量。申请人的沟通质量由案情正确走向和下一个阶段审查员的策略决定，而审查员的理性收益由案情正确走向和申请人下一个阶段的决策决定。

博弈分为静态博弈与动态博弈。静态博弈中，博弈方一次性同时选择的行为就是博弈方的策略。而在动态博弈中，各个博弈方的选择有先后之分且每个阶段都存在内在的联系，是一个不可分割的整体。

由于申请人与审查员在每个阶段的决策都是受到上一个阶段对方决策的影响，因此决定一方博弈结果的关键不是单个阶段的决策，而是一博弈方针对前面的各个阶段的情况所作出的完整的决策计划，这种计划构成一条决策路径，即为动态博弈中博弈方的“策略”。申请人或者审查员都是基于对方上一次的决策而做出相应的决策，后行动者能观察到此前选择行动的博弈方的选择行为。申请人或者审查员针对前面的各个阶段的情况作出的完整的决策路径。因此，专利审查过程是一种动态博弈的过程。

博弈过程从申请人接收到第一次意见通知书开始。为了简化模型，这里只讨论常见的情形，即最多三通结案。因此，该博弈过程包括四个博弈阶段，即一通回复（s1）、二通（s2）、二通回复（s3）、三通（s4）。

在各个阶段，审查员（PE）的理性收益为，其中。审查员（PE）的策略分为两种：（1）从最初的质疑专利申请具备授权前景转而认同专利申请具备授权前景的策略E1；（2）坚持质疑专利申请不具备授权最后做出驳回决定的策略E2。各自的收益表示为： , 。

2.2 博弈树

由于博弈树可以反映动态博弈中博弈方的选择次序和博弈的阶段，是表示动态博弈的最佳方法。因此，图1展示出申请人与审查员在博弈过程中各个阶段以及相应的理性收益情况。其中方框□代表博弈方，1表示审查员，2表示申请人。每个分支代表申请人或者审查员的决策。小圆框○表示博弈终点。括号中前面的值代表审查员的理性收益，后面的值代表申请人的理性收益。

图1 审查员与申请人的博弈树

本文针对不具备授权前景的案件的审查过程建立博弈树，并规定收益。

第一个阶段，申请人接收到第一次审查意见通知书。

（1）如果申请人认为审查员的对比文件与本申请的技术方案还存在一定的差异，采取修改权利要求的决策a1，可以获得适当的权利要求保护。由于审查员检索或者说理的不充分，导致申请人误认为本申请具备授权前景，而申请人没有将权利要求的保护范围修改到合适的范围，因此双方理性收益不加分。

（2）如果申请人认为审查员的对比文件完全不适用，则采取质疑审查员的决策a2，申请人的质疑有利于促进审查员进一步的补充检索或者选择合适的对比文件进行有效地说理，因而申请人的理性收益加1分。

第二个阶段，审查员接收到申请人回复的第一次意见陈述之后，发出第二次意见通知书。

（1）当审查员认为申请人对权利要求修改地合理，则采取决策e1，博弈结束。双方理性收益不加分。

（2）当审查员认为修改后的权利要求仍然不具备授权前景，则采取决策e2。说明申请人针对第一次审查意见通知书的决策不适当，但审查员的质疑能够使申请人更好地把握下一步决策路径，因而给审查员的理性收益加1分。

（3）当审查员认同申请人对第一次审查意见通知书的质疑（a2），则采取决策e1，即审查员认为本申请具备授权前景，博弈结束。双方理性收益不加分。

（4）当审查员不认同申请人对第一次意见通知书的质疑（a2），则采取决策e2，即审查员认为本申请仍然不具备授权前景，给审查员的理性收益加1分。

第三个阶段，申请人接收到第二次审查意见通知书。经过一个回合的交流，申请人对审查员如何看待本申请有了更深刻的理解。

（1）当申请人针对审查员的第二次意见通知书所提供的事实理由和证据部分认同时，采取修改权利要求的决策a1，双方理性收益不加分。

（2）如果申请人认为审查员的对比文件完全不适用，则采取质疑审查员的决策a2。说明书申请人的质疑有利于促进审查员进一步的补充检索或者选择合适的对比文件进行有效地说理，因而申请人的理性收益加1分。

第四个阶段，审查员发出第三次意见通知书。

（1）当审查员认同权利要求的修改或者意见陈述，则采取决策a1，博弈结束。此次沟通对案情的正确走向没有贡献，因此双方收益不加分。

（2）当审查员不认同申请人对权利要求的修改或者意见陈述，则采取决策a2，博弈结束，给审查员的理性收益加1分。

通过博弈树可以看出，审查员坚持对客观上不具备授权前景的专利申请进行质疑，最后作出驳回决定的收益最高。但是审查员作出授权决定的理性收益也很高。如果申请人在试图通过逐渐修改权利要求的保护范围的方式与审查员进行沟通，审查员的理性收益不断增加，自我肯定程度越高，从而越有可能导致授权的范围过大。下面对博弈树展开分析，首先证明申请渐进式的沟通策略对审查的影响以及获得不适当专利权的概率，从而提供合理的权利要求撰写方式；然后针对审查员的审查过程，给专利审查管理者提供一种审查质量预警分析方法。

三、申请文件的撰写

在实际申请文件的撰写过程中，一部分申请人往往热衷于圈定一个非常大的保护范围。假设申请人采用渐进式的方式缩小权利要求保护范围，每次以一定的概率a缩小到合适的保护范围。

审查员同意专利申请具备授权前景的理性收益为：

审查员质疑专利申请具备授权前景的理性收益为：

两种决策的收益差额为：

即从统计学意义上讲，对于一份客观上不具备授权前景的专利申请，在申请人采用这种渐进式修改权利要求的沟通方式下，审查员正确授权与正确驳回的理性收益相同，这有别于单次博弈的理性收益状态。因此，在这种长期的博弈环境下中，导致审查员作出地不适当授权决定的可能性比较大。建议申请人撰写权利要求的时候，不要盲目追求上位概括的撰写方式。而应尽量契合自身的智慧贡献，合理的撰写权利要求，从而提高专利的稳定性和质量。

四、审查质量的预警

审查员的审查质量可能会受到很多因素的影响，比如一通数量、结案数量、审限、审查领域的熟知程度等，因而审查质量存在一定的波动。那如何及时地发现异常的审查质量问题，并加以预防呢？

假定申请人是理性，每一步的决策都是针对审查员的意见通知书作出的客观正确的选择。而对于客观上不具备授权前景的专利申请，假设审查员以一定的概率a同意申请人的意见。

根据博弈树，审查员作出授权决定的理性收益为：

审查员作出驳回决定的理性收益为：

两种决策的收益差额为：

，

对求解，得a=0.5。对求导，得a=0.75。的曲线如图2所示。

图2  函数曲线

即当审查员以大于0.5的概率认可申请人的意见陈述时，审查员作出授权决定的理性收益要高于作出驳回决定的理性收益。而以大于0.5的概率认可申请人的意见陈述时，在审查员一通认为本申请不具备授权的情况下，授权率为75%。

对于专利审查管理者，可以通过该模型，可以设定正常的授权率曲线应该维持在75%以下的水平上下波动。具体可以参考的做法为，抽样调查一段时间内第一次意见通知书中针对所有权利要求进行三性评述的案件，统计审查员的授权率。如果授权率大于0.75，且呈现上升趋势，则审查员做出不适当授权决定的可能性较大，应当提出预警，有针对性地加强质检的力度。

五、结论

本文的创新点在于，针对无效案件的授权过程进行分析，将申请人与审查员的沟通看作是动态博弈的过程并提出一种审查博弈模型。基于该模型，解释了申请人对权利要求作出相应修改之后获得专利权的专利申请被无效的概率较大的主要因素，同时也给专利审查管理者提供了一种专利质量管理的预警方法。由于审查过程受到许多客观和主观因素，比如申请人与审查员的经验水平、申请的专利布局策略、审查周期等的限制，在后续的研究中，本文将扩展更多的审查影响因素，对专利审查博弈模型进行优化，以期给企业管理者或者审查业务指导与质检的管理者的工作提供更完善的参考，比如建立新审查员或者代理人成长曲线模型，并对成长的状态进行监控等。

附录1

参考文献

[1] “专利转化中的“专利沉睡”及其治理分析” ,唐要家,《科技与经济》,P73-78

[2] “影响审查能效的原因及相应的提高途径”李军，《审查业务通讯》2015年第6期，P67

[3] “从审查文化看‘审查标准执行一致’和‘以三性评判为主线’”，张景，《审查业务通讯》2012年第12期，P1

[4] 《经济博弈论（第二版）》，谢识予，复旦大学出版社，P123-P150