IP青年说 | 应急领域科研数据共享与知识产权 保护研究 ——以新冠肺炎中的科研数据为例

应急领域科研数据共享与知识产权保护研究

——以新冠肺炎中的科研数据为例

（中南财经政法大学 知识产权研究中心，武汉430073）

摘要：新冠肺炎疫情的迅速蔓延，使得科研数据共享在应急领域变得极为紧迫。但因为科研数据共享与知识产权保护之间存在天然的辩证统一关系，使得科研数据所有权人在私权利益、效益价值的考量中趋向于科研数据专有的态度。这样的日常非共享行为，将导致应急领域科研数据需求缺口增大，审慎尊重知识产权保护并促进科研数据共享成为应急领域亟需考虑的问题。在现有科研数据共享的发展趋势下，可通过明确应急领域科研数据共享的特殊性，给出事前、事中和事后的应对政策，并在平时构建应急领域的上游科研数据共享数字化区域，同时取消科研数据的知识产权保护对共享强制的障碍，来应对应急领域科研数据共享与知识产权保护的利益冲突。

关键词：应急领域；科研数据；知识产权；共享；专有

2020年2月7日，“新型冠状病毒感染肺炎防疫专利信息共享平台”（以下简称“新冠肺炎专利共享平台”）正式上线，在此次新型冠状病毒肺炎（Novel Coronavirus Pneumonia, 英文简称“NCP”，以下简称新冠肺炎）疫情防控的关键时期中，充分发挥了专利信息对疫情防控科研和治疗工作的支撑作用。[]2020年1月23日，武汉封城的消息一经发出，预示着新冠肺炎疫情战役的全面打响。相较于此次新冠肺炎疫情的严重性，新冠肺炎的治疗更人担忧，疫情扩散速度过快，且呈不稳定性传播，不仅成为国民心中的一根刺，同时也因为相关科研数据的滞后性，阻碍了新冠肺炎的治疗进程。虽然由“新冠肺炎专利共享平台”能够在疫情防控攻的关键时刻，通过数据库免费为医疗机构、科研院甚至是公众社会免费开放相关专利信息服务，对此次新冠肺炎的应急状态提供支持。但是科研数据共享性与知识产权专有性之间天然的冲突，无法很好的调和数据保护与数据开放之间的矛盾。此次新冠肺炎疫情的出现，更是印证了科研领域对科研数据成果保护的重视。应提升对各类突发公共事件、自然灾害等的综合响应处置能力，实现应急指挥调度智能高效快捷，需要构建立体、高效和多手段的宽带通信系统，为信息获取、指挥决策、情况处置和事后总结等提供可靠支撑。[]但在国家应急状态下，如果过度保护科研数据，阻碍科研数据的流通与开放，限制科研数据的合理使用，将会因科研数据的使用限制而导致国家在应对紧急状态（例如像新冠肺炎疫情等国际突发公共卫生事件）下，因无法及时获得相关试验数据、临床解剖数据等科研数据而及时应对，不仅在精神上造成民众恐慌，同时还会危及民众生命健康，造成死亡。因此，正确处理应急领域科研数据共享中与著作权、专利权、商业秘密甚至商业竞争的关键矛盾，平衡好科研数据共享性与知识产权专有性的价值，才是此次新冠肺炎疫情上的良好一课。

科研数据，即科研过程中产生的数据。[]目前，我国对科研数据（Research Data）还是科学数据（Scientific Data）并未有统一规定，但分广义和狭义两种：广义的科研数据与科学数据的广义定义相似，即指通过观测、探测、调查、试验等方式获得的数据，以及通过各种科学研究产生的研究数据；狭义的科研数据是指来源于科学研究的数据。[]2018年，我国国务院颁布《科学数据管理办法》（以下简称《办法》）以及2019年中国科学院印发的《中国科学院科学数据管理与开放共享办法（试行）》（以下简称《试行办法》）中，认为科学数据主要包括在自然科学、工程技术科学等领域，通过基础研究、应用研究、试验开发等产生的数据，以及通过观测监测、考察调查、检验检测等方式取得并用于科学研究活动的原始数据及其衍生数据。

国外对于科研数据较为明确的界定则是2016年7月英国发布的《开放科研数据协议》（Concordat on Open Research Data，以下简称《英国开放协议》），该协议指出，科研数据是支持研究问题答案的证据，无论是何种形式（印刷、数字或物理），均可用于验证研究结果。科研数据是科研人员在工作过程中通过实验、观察、建模、访谈等数据收集方法或其他方法从现有证据中获得的定量信息或定性陈述。其可以是原始数据（测量或观察访谈），也可以是二次数据（从原始数据中导出的数据，或者从其他人或机构拥有的数据中提取的数据）。具体包括统计数据、数字图像集合、录音、访谈记录、调查数据、具有适当注释的实地观察、解释、艺术品、档案、出版的文本或手稿等。

作为大数据时代科学研究的新知识源，科研数据反映了客观世界的本质、特征和变化规律等原始基本数据以及根据科技活动需要进行系统加工整理的各类数据集。[]科学数据共享这一理念始于二战以后，美国是最先对科学数据管理与共享进行研究的国家，其对政府拥有和政府资助生产的数据采用完全与开放的共享政策。[]随后，欧盟通过相应数据库法律保护指令、《通用数据保护条例》（以下简称为“GDPR”）、《针对科学数据保护问题的相关意见》（A Preliminary Opinion on data protection and scientific research），英国通过布加勒斯特宣言、《信息自由法》、《英国开放协议》等，从科学数据的产权归属、开发和共享层面作出明确规定。我国则是以保障科学数据共享活动的有序开展，用于实现多年积累的基础性、公益性科学数据的分类分级共享，使海量的科学数据资源的潜在价值得以充分发挥与增值，从而打破部门间与行业间的信息壁垒，提高国家投入的效益，增强科技创新能力。[]可见，在正常社会运转的情况下，科研数据共享仍是国际趋势，且因科研数据共享将会从本质上为整体社会提升福祉和利益价值。

举轻以明重，在应急领域（即包括自然灾害、社会安全事件、事故灾难、公共卫生事件）[]的应用实际情况出发，其科研数据共享应当更为重要。以此次新冠肺炎疫情为例，在疫情中针对新冠肺炎的临床试验数据、用以治疗新冠肺炎药品的相关专利信息等科研数据，因为没有做好及时、有效、专业地公开并共享，导致前期可获得的数据资源呈现较大缺口，而后期因担心与创新相关的专有权利等被先占，对相应试验先进行专利申请等操作，降低了临床试验数据集成速率，导致疫情治疗缓慢。因此，即便在非应急状态下，科研数据的公开具有一定滞后性，那么在应急领域（如此次新冠肺炎）中科研数据共享应当具备及时、有效。

全球竞争的加快，促使以美国为主导的发达国家，开始提升知识产权保护水平，例如通过药品专利链接制度延长原研药的专利保护期限，或者限制专利领域的反向工程研究，亦或是对商业秘密保护的国际化布局，来封闭科研数据的共享渠道，以此来减轻科研投入的成本，从而导致公共和私人之间的既定利益界线崩溃，最终导致科研数据的共享范围越来越窄。同时，因为科研数据共享前期工程构建并非良好，当应急事件突发（此次新冠肺炎）之时，科研数据的缺失或者对科研数据私有权意识，导致应急领域对科研数据共享的管控不具有正当性。因此，从现有科研数据共享与知识产权保护调和的现有体制出发，从效益和公益视角出发，分析该问题的重要性。

3.1现行法律位阶的不平等性

总体而言，我国在探究科研数据共享的管理制度中，并没有形成可行的法律。仅在《管理办法》和《办法试行》对科研数据共享作出系统化的指导方案和政策。但在《管理办法》中，却明确了科研数据共享的标注，即涉及社会公共利益、商业秘密等科研数据，不得对外进行开放共享。而我国《专利法》和《药品管理条例》中，针对医药数据的临床试验等虽呈现严格保护的趋势，但也在其法条中秉承《Trips协定》公共健康权的内容，对专利权作出强制许可，以及含有新型化学成份药品许可的生产者或者销售者，在提交自行取得且未披露的试验数据和其他数据实施保护中作出公共利益例外的规定。可见，虽然国家在对科研数据进行一定的保护，但也在保护之时考虑到应急领域的突发状况。但这里不容忽视的一个现实问题就是，我国法理界定了上位法高于下位法的规定，《专利法》作为法律，其位阶自然高于有行政机关制定的《管理办法》，即便专利法中规定了相应的限制条款，但也仅针对专利权所做，而是科研数据共享自然就不那么重要了。

3.2 科研数据效益因共享而降低

传统上依赖科学和创新的科研数据数据的功能可能会因构思不当而刺激短期内为私人利益进行投资的举措受到损害。科学与创新以及整个社会的长期需求，甚至将具有商业价值的科研数据放入公共领域，以阻止竞争对手通过由此公开的数据得出的战略专利申请来阻止卓有成效的研究。即便是科研数据共享也不一定是免费提供，因为科研数据共享仍要传播平台的支持，如果高于边际成本的共享，特别是对于科研领域而言，仍会造成共享机制的障碍，更不要体当应急领域的突发事件到来之时，科研数据共享的传播平台。实际上，即便科研数据在现有的政策指导下，有完善的传播平台增强科研数据的额可获取性，但这种科研数据的长期可用性，也不会因此而有效获得。除却科研数据生成的衍生专利、商业秘密甚至国家机密外，大量科研成果的发表也是高校、科研院所等一些机构的重要内容。科研数据共享如果具有及时性，那么科研数据的价值将会丢失，如果隐藏科研数据，将对科研研发造成极大的损害。

3.3 应急状态科研数据共享影响公共利益

所谓物极必反，如果为了增加公共福祉而盲目扩大科研数据共享的范围，将会导致科研数据的整体质量和数量下降。而随着科研领域的科研数据的私权利益得不到有效保障，最终影响社会科研福利的增加，阻碍科研领域的进步。所谓“人生有欲，欲而不得则不能无求，求而无度量分界则不能不争。争则乱，乱则穷。先王恶其乱也，故制礼仪以分之，以养人之欲，给人之求。使欲不必穷于物，物不必屈于欲。两者相持而长，是礼之所以起也。”[]以此次新冠肺炎疫情紧急情况为例，我国可以依据《专利法》第49条之规定，给予企业实施发明专利的强制许可，同时，也可通过Trips协议对此次国际突发卫生事件实施强制许可，并未两仿药企业争取不侵权抗辩。但就目前而言，我国尚未批注实施过一例专利强制许可。毕竟，新药研发有所谓“双十魔咒”的说法，即一种原研新药往往需要投入十年时间和十亿美金，还未必能能成功，如果动辙强制许可，以后还有谁来为我们研发救命“神药”呢？[]同理，科研数据共享的现行机制也很难在被批准，因为科研数据基本掌握在研究人员的手中，而研究人员可能因为强制科研数据共享导致前期科研成果功亏一篑，基于此种情形科研人员很难再有保障，即便事后国家采取补救措施，也很难挽回损失。从长远利益来看，即便是在应急领域，科研数据共享的完全实现不仅会浇灭科研创新的烈火，还会损害公共利益的长期可摘取的果实。

因此，即便是在应急领域，不仅专利强制许可难以被品准实施，而作为可供专利所用的科研数据也难以实现有效的开放和共享。

在明确科研数据共享与知识产权保护调和机制之前，应当明确应急领域这一限定框架。应急领域因具有损害规模大，损害速度快，损害后果严重而无法单纯衡量长期性与公共利益与私权利益。实际上，就算是在普通的科研数据共享机制下，只要其需求市场足够大，市场竞争越激烈，科研数据共享的利益影响将会越来越少。专利法保护体制排除发现保护发明，民法体系将数据作为无形财产加以保护，在一定层面体现了对数据私权的看重。因为这些规则将停止保护独立发现或披露的数据，而不会不当他人挪用。不公平竞争法不授予专有财产权，而是赋予一系列责任规则，这些规则阻碍了某些市场破坏性方式，即通过不正当手段剥夺任何参与者个人数据集的价值。从这个意义上说，知识产权赋予科研数据一种具有实践性的财产权利，其实最后都将落入公共领域。举重以明轻，应急领域的科研数据共享和知识产权保护中不同利益相关者在短期内的平衡，可以通过事后救济平衡机制来完善。

4.1 明确应急领域科研数据共享的规范

应急领域的科研数据共享，不能单纯同普通时期科研数据共享单纯进行比较和衡量。现阶段，我国主要提倡“开放为常态、不开放为例外”的共享理念，明确为公益事业无偿服务的政策导向，充分发挥科学数据的重要作用。[]科研数据共享在大程度上依赖于其自愿共享模式，这种模式下它不依赖法律规则的调控，包括知识产权权利限制体制，科研数据相关管理调控的任何辅助调控。因此，科研数据这一内部共享并非社会共享的机制，在进行科研数据共享时保留了相当大的自主权。因此，即便我国在强调保障科研数据的安全，增强知识产权保护的同时，也要正面回应如此次新冠肺炎疫情的应急领域科研数据共享的管理，需要通过科研数据管理来明确科研数据共享在应急领域时的事前披露、事中共享和时候补偿机制的规范化。

首先，我国对科研数据管理的相关条例和办法制定的法律位阶作出释明。盲目制定科研数据立法并不能有效解决问题的所在，明确科研数据作为数据的一种，是受民法调整的客体。其次，明确事前科研数据成果库的共享领域范围，并且明确在应急领域内，科研数据共享平台的数据权属。并且尝试借用知识共享许可协议，在应急领域这一特殊状态下，达成国内甚至是国际的科研数据共享协议，以促进应急领域实践的更好应对。最后，明确时候科研数据共享的补偿机制。即可通过科研数据共享的交叉许可使用，以及我国明确指出“谁公开谁受益”的原则进行应急领域科研数据共享的事后补偿机制。本着“公允性”、“协商性”建立应急另一科研数据的议价机制，作为数据共享推动者而非干预者的政府，在应急领域突发之后，通过不同场景科研数据价值高低与数据生产者与需求者出发，可出台相应补助方法，结合科研团队和个人的共享努力、共享数据质量、结果评价等因素进行补助奖励。[]

4.2 构建上游科研数据保证应急领域的紧急应对

正如Joshua Lederberg在美国想要颁布新的数据库保护法案时所说的那样：“数据是知识的基础，也是发现的种子。他们挑战我们开发新的概念，理论和模型，以理解我们在其中看到的模式。它们为测试和证实理论以及将新发现转化为有益于社会的有益应用提供了定量基础。它们也是我们民主中明智的公共政策的基础。科学数据和所得信息的组合记录既是自然界的历史，也是人类成就的记录。”[]因为科学是建立在科学之上的，所以科研数据的自身存在不是目的，而是服务于需要科研数据的科研创新。而应急领域则是需要科研数据不断地完善、重组以获具有时代背景的新的科研数据，依赖科研数据共享和开放并衍生出基于科研数据而产生的科研数据产品，从而为原始科研数据集成增加价值，才是应对应急领域科研创新和提供科研数据的有效保障。

因此，依赖科研数据共享的数字化技术，给传播和使用研究数据作为以前很少遇到的对研究过程的进一步投入带来了障碍。在这种环境下，支持专利申请的数据价值最终可能会超过要求保护的数据价值，并且越来越多的专利申请涵盖了围绕数据汇总构建的上游科研数据以保证应急领域的紧急应用。而现阶段，数字技术的不断发展和完善，科研数据的任何过程都可依赖数字技术得以实现。在应急领域，提升数字环境收集，处理，存储和传输数据的数字技术的最新出现导致创建和使用的数据库的大小和数量呈指数增长。该过程在实践中的运作取决于许多因素。首先是依赖通信网络本身。上游科研数据的构建，需要提供不同分布数据源，因此在数字化的环境中，由于空间和时间的限制，建立上游科研数据的协作网络需要及时、低成本，且在尊重科研数据知识产权的基础上，建立小范围的共享机制。这样，当应急领域需要科研数据共享时，可以及时破除科研数据不足的限制，更好地提供科研数据。其次，根据我国在提倡实现多年积累的基础性、公益性科学数据的分类分级共享的目的就可以看出，海量的科学数据资源的潜在价值得以充分发挥与增值，可以打破部门间与行业间的信息壁垒，提高国家投入的效益，增强科技创新能力。[]这样，当上游科研数据共享构建良好时，国家在应急领域也能快速做出应对，而非像新冠肺炎疫情一样，科研数据的隐蔽影响了整个推动。

4.3 取消相关数据保护对强制共享的限制

科研数据共享的提倡，在一定程度上给科研人员施加了一定的压力，因此私营部门的私权专有性和科研创新的科研数据共享性之间充斥着商业压力和科研创新，扭曲了原有科研数据共享的实质，同时激发了研究人员朝着利益最大化而战。因此，不能将科研数据共享精神过多施加科研人员，需要尊重其私权专有的特性，在本质上不破坏科研数据的经济价值。从《英国开放协议》来看，其目的是建立尊重各方需求的合理原则，提出一套良好做法的期望，从而增加获取科研数据的机会。[]因此，这种需求是应急领域科研数据共享与知识产权保护冲突的应有指示精神。

在尊重应急领域科研数据共享精神的指示下，可以尝试取消科研数据保护对一些科研领域强制许可实施的限制。例如，在药品试验数据保护和专利强制许可制度共存的一些发达国家中，他们想要通过双边自由协定来限制其他国家药品强制许可的实施，如美国与新加坡自由贸易协定和美国与澳大利亚自由贸易协定中规定，即使是在构成国家紧急状态的情况下，缔约方对某专利实施强制许可时，也无权要求专利持有人提供与该专利有关的未披露信息或者专有技术。这样保证了专利权人在享有药品试验数据保护的条件下，即便是在紧急状态，药品专利强制许可也根本无法实施，这样更不利于应急领域的应对。可见，在秉持加强知识产权保护，促进科研数据共享对知识产权保护的尊重之时，应急领域应当特事特办，在此条件下，需要相关数据保护对强制共享的限制。

应急领域科研数据共享虽是挑战了知识产权专有，但因为其状态的严重性，打破科研数据共享的平常状态实为必须。在此次新冠肺炎疫情之下，科研数据共享的需求实为必要。应急领域科研数据共享不仅能从长远的角度服务于公众，更能以发展的趋势实现科研数据的价值。但基于科研数据研发的利益衡量，我国需要明确科研数据共享在应急领域时的事前披露、事中共享和时候补偿机制的规范化，依赖数字化技术构建上游科研数据支撑应急领域的紧急应对，在加强知识产权保护的同时，取消科研数据保护在应急领域的共享限制。

新型冠状病毒感染肺炎防疫专利信息共享平台正式上线[EB/OL].  [2020-02-11]. 北京：中国知识产权杂志. https://mp.weixin.qq.com/s/_RHsLOHxx53PYR5aTt9T7w.

[李德伟.应急领域中基于COFDM的无线传输系统研究和应用[J].无线电工程,2019,49(08):695-698.

吴爱芝,大数据时代高校图书馆智慧化学科服务研究,海洋出版社,2018.03.

周玉琴,邢文明. 我国科研数据管理与共享政策体系研究[J]. 中华医学图书情报杂志,2018,27(08): 1-7.

RUCK. Concordat on Open Research Data[EB/OL]. [2018-06-28]. UK. https://www.ukri.org/files/legacy/documents/concordatonopenresearchdata-pdf/ 

华小琴,司莉,李亭.我国科学数据共享中障碍因素分析及其启示[J]. 图书馆工作与研究, 2019(11):18 -26.

王祎,华夏,王建梅.国内外科学数据管理与共享研究[J].科技进步与对策, 2013, 30(14):126-129.

科技部：我国将实施科学数据共享工程[EB/OL]. 北京：新华社. [2002-11-29]. http://www.china.com.cn/policy/txt/2002-11/29/content_5239334.htm. 

于秀丽,王旭坪,张娜娜.应急领域本体的构建方法研究[J].电子科技大学学报(社科版),2015,17(03): 20-23+59.

史晓波. 大数据：抓住机遇 保存价值[N]. 科技日报,2014-07-19(002).

孙燕华. 科学数据共享中的知识产权保护与数据使用许可[D].兰州大学,2015.

The European Data Protection Supervision . A Preliminary Opinion on Data Protection and Scientific Research[R]. EU: The European Data Protection Supervision. 2020.

Rebecca S. Eisenberg, Bargaining Over the Transfer of Proprietary Research Tools: Is this Market Failing or Emerging?, Rochelle Dreyfuss et al. eds., 2001.

J. H. Reichman, Pamela Samuelson, Intellectual Property Rights in Data?, 50 Vand. L. Rev. 51, 114-23 (1997).

G. M. Hunsucker, The European Database Directive: Regional Stepping Stone to an International Model, 7 Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L.J. 697 (1997)

J. H. Reichman , Paul F. Uhlir, A Contractually Reconstructed Research Commons for Scientific Data in A Highly Protectionist Intellectual Property Environment, Law & Contemp. Probs., Winter/Spring 2003, at 315, 462

唐华东. 突发！国内药企强行仿制瑞德西韦的法律风险与各方应对之策[EB/OL]. [20200212]. https://mp.weixin.qq.com/s/nLOkSibg28WOo5f6ZuSXPQ. 

龙卫球.数据新型财产权构建及其体系研究[J].政法论坛, 2017, 35(04): 63-77.

傅长煜, 左玉茹, 成豪, 王一男. 瑞德西韦 新冠肺炎希望之药——公共卫生事件应对中同情用药制度适用初探[EB/OL]. [20200202]. http://www.sohu.com/a/370211404_120051855.  

唐华东. 为何国内药企纷纷冒险仿制瑞德西韦[EB/OL]. [20200212].

https://mp.weixin.qq.com/s/ligzoJD9wF3WDWT2zqSojw.  

Medical Reserch Data: Immunity From Liability, St. Healthcare L. Libr. P 65-178.

赵渤. 人为价值论纲：价值运行原理与企业价值增长机制[M]. 2005.

詹映.也谈抗疫“神药”瑞德西韦的专利之争[EB/OL].湖北：中南财经政法大学. [20200220]. https://mp.weixin.qq.com/s/QKpeSwPbECV1hn3X4qjQ_Q 

袁于飞. 让科学数据开放共享成为常态[N]. 光明日报, 2018-04-05(002).

陈晓勤.科研数据共享困境与提升路径研究[J].科学管理研究, 2019, 37(04): 34-37.

J. H. Reichman , Paul F. Uhlir, A Contractually Reconstructed Research Commons for Scientific Data in A Highly Protectionist Intellectual Property Environment, Law & Contemp. Probs., Winter/Spring 2003, at 315, 462.

科技部：我国将实施科学数据共享工程[EB/OL]. 北京：新华社. [2002-11-29]. http://www.china.com.cn/policy/txt/2002-11/29/content_5239334.htm. 

王丹丹.英国《开放科研数据协议》的解读与启示[J].数字图书馆论坛, 2018(08):25-30.

杨莉,宋华琳,赵婕.药品试验数据保护与专利保护之平行并存性研究[J].中国新药杂志,2013,22(22): 2600-2606+2615.