IP青年说 | 论我国集成电路布图设计的独立法律保护

武汉知识产权研究会 

二〇二〇年十二月二十六日

论我国集成电路布图设计的独立法律保护

摘要：本文从集成电路布图设计专有权权属纠纷的司法现状出发，从分析集成电路产业本身的技术发展入手，追溯《集成电路布图设计保护条例》的出台历程，尝试从工业版权这一区别于专利和版权的第三知识产权范式切入，剖析集成电路布图设计专有权产生的实质条件和形式条件，解释司法现状背后的法律制度、技术发展和产业运营原因，从理论和实践两个层面论证集成电路布图设计独立法律保护的合理性。

关键词：集成电路布图设计专有权；摩尔定律；知识产权范式；工业版权

中美经贸摩擦方兴未艾，集成电路领域成为双方短兵相接的“战场”。2019年5月15日，华为及其46家子公司等国内通讯企业被美国商务部工业与安全局（BIS）列入出口管制实体清单，禁止美国企业向名单内的企业供货。对此突发情况，5月17日凌晨，华为旗下芯片公司海思半导体总裁宣布将使“所有我们曾经打造的备胎，一夜之间全部转正”；9月24日，华为董事长梁华在接受媒体采访时表示，“美国将华为放入禁令清单对华为的运营没有什么太大影响，目前公司一切正常。”尽管华为公司的应对可谓是“见招拆招”、“游刃有余”，但是我们不得不承认：在如今的国际贸易环境下，继续优化关键领域的科技自主创新能力，提升产品供应链的国产自给率，完善科技成果的知识产权保护，已成为迫在眉睫之举。

集成电路产业是整个信息技术产业的核心组成部分，是支撑经济社会发展和保障国家安全的战略性、基础性和先导性产业。在政策层面，2014年6月国务院印发《国家集成电路产业发展推进纲要》，发展集成电路产业也多次被写入《国务院政府工作报告》。在法律层面，国务院于2001年10月1日就颁布了《集成电路布图设计保护条例》以单行行政法规的形式保护集成电路中最能体现科研人员研发水平的集成电路布图设计专有权。2017年10月1日起施行的《民法总则》第123条第（六）项也明确规定了“集成电路布图设计是法定的知识产权客体”。

然而，根据国家知识产权局发布的集成电路布图设计专有权公告中的数据统计，如图1所示，2006-2016年我国集成电路布图设计的登记公告量单年始终不超过2000件。这和目前我国专利授权量早已突破6位数形成了鲜明的数量级对比。笔者还以“集成电路布图设计专有权权属、侵权纠纷”为案由在中国裁判文书网上检索，仅仅检索到24篇裁判文书，其中进入法院的年均纠纷数量仅为个位数。这样冷清甚至于惨淡的检索结果令笔者不禁疑问：《集成电路布图设计保护条例》立法的必要性何在？从立法成本的角度考虑，不能运用修改个别条文或者其他较温和的解释技巧来维持法律体系的稳定性和权威性吗？在新技术蓬勃发展的今天，知识产权法律体系如何在开放性和稳定性之间取得平衡？笔者拟从分析集成电路产业本身的技术发展入手，追溯《集成电路布图设计保护条例》的出台历程，尝试从工业版权这一区别于专利和版权的第三知识产权范式切入，剖析集成电路布图设计专有权产生的实质条件和形式条件，解释上述令人困惑的“示而不用”现象背后的原因，从而论证集成电路布图设计独立法律保护的合理性。

图1  2006-2016年全国集成电路布图设计专有权年度分布图

（一）集成电路技术的过去

集成电路（Integrated Circuits），又称芯片，发轫于电子计算机快速化、微型化和模块化的发展浪潮。最早的计算机是各种二极管、三极管、电阻、电容等电子元器件组装而成的复杂电路，重达数吨，体积庞大，运算速度还很慢。随着“光刻”技术的出现和电子元器件集成度的提高，上亿个的元件集中分布在于一块几平方厘米大小的半导体材料上，它们之间的排布一般是三维、立体的布置，这样的集成电路成为了电子信息产业的基础和核心。而集成电路布图设计，简称布图设计，是指集成电路中的元件之间部分或者全部互联线路的三维配置。实际上，我们可以把集成电路产品划分为三部分：元件之间互联线路的设计图本身、集成电路布图设计和带有集成电路的产品。按照现行法，它们分别可以受到《著作权法》、《集成电路布图设计保护条例》和《专利法》的保护。

（二）集成电路技术的现在

集成电路能够持续发展的关键在于不断增大集成度、优化制程工艺的基础上，缩小电路的尺寸，加快电路的运行速度，同时降低电路的成本和电能损耗。而布图设计在制成集成电路产品的过程中占有核心地位，它要求电路设计工程师根据电路目标实现的功能，利用计算机程序绘制设计电路的结构，使得芯片能够容纳更多的元件、实现更强大的功能、占用更小的体积，实现“功能性”和“艺术性”的统一。

（三）集成电路技术的未来

依据业界公认的“摩尔定律周期”，半导体芯片每18个月集成度翻番，价格减半。然而，集成电路的持续发展可能被芯片尺寸极限、漏电流、功耗和散热等物理规律限制。最近，有物理学家预言：由于硅原子自身的物理属性，硅晶体管的运行速度和芯片的集成度将很难有突破性进展，摩尔定律即将失效。另一方面，一些芯片公司的研究人员已经开始试验用其他材料的晶体管代替现有的硅，他们的实验结果表示：碳纳米晶体管的电子比硅质设备运行得更快。集成电路技术的未来发展还存在着一定的不确定性。

（一）19世纪典型知识产权范式的危机

1883年《保护工业产权巴黎公约》和1886年《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的签订奠定了专利与版权这两种典型的智力成果保护模式。从取得这两种知识产权保护的条件看，版权范式和专利范式更像是一种两极结构。版权范式无需事先审查，具有独创性的文学、艺术和科学作品自完成之日起在较长的一段时间获得保护。而专利范式需要严格的审查条件，并且限制在特定的工业领域。不可避免的是，这两极之间存在着模糊地带，例如工业品外观设计这样兼具功能性与表达性的智力成果在实践中常常出现一些棘手的问题：版权法只能禁止复制而无法保护其设计思想；专利法又因保护期限短无法主张精神权利。因此，对于工业品外观设计的保护，世界各国基于不同立场采取了不同的方案，这体现了19世纪两种典型智力成果保护模式的不足。

随着信息技术的发展进步，计算机程序、集成电路布图设计等新型智力成果的不断涌现更加亟需知识产权法律的因应保护。然而，这些智力成果却不属于版权和专利范式的典型客体，固有范式的保护条件、保护范围和权利效力不能完全与之匹配。例如，我国已经将计算机软件作为法定作品之一，然而版权法并不能保护作为“思想”的算法。更重要的是，计算机软件完全是基于实用功能的一项工业品，只有极少数专家能够欣赏其中的美感，这就与版权法保护想象力与艺术美感的初衷相违背；若使用专利法保护计算机软件，大型的计算机程序技术特征过多，申请成本将可能过高。

诞生于“电气时代”的两种典型知识产权范式愈发不能适应新技术的发展。此时，摆在立法者面前有两个选择，一种是现有两种知识产权范式的框架下，新增知识产权的客体。譬如：计算机软件；另一种是以特别法的方式保护新型智力成果，《集成电路布图设计保护条例》就是典型的例子。笔者大胆的认为，这可能是人类知识产权立法史上的一次伟大尝试。因为它正式开启了一个新的知识产权范式——工业版权。

（二）工业版权范式的理论意义

“工业版权”的概念最早由郑成思教授提出。他说“科学技术的发展，很早已经使文化领域与工商业领域发生交叉。这两个领域中不同的精神创造后果也必然发生交叉。......后来发现：有些成果既适合工业产权法保护，又适合版权法的保护，它们像南美洲的肺鱼与澳大利亚的鸭嘴兽一样，很难用传统的动物分类法加以归类。于是‘工业版权’的概念出现了”。2007年，何炼红教授在她的博士论文中系统阐述了工业版权如何完善知识产权的法律保护框架。她开拓性地研究了工业版权的概念、制度变迁、体系定位、制度目标和原则以及工业版权保护的制度经济学基础和信息生态学依据，她选择了五种代表性的工业版权客体——工程设计图、外观设计与实用艺术品、计算机软件、集成电路布图设计和数据库，考察和反思了传统版权和专利之间逐渐模糊的界限。笔者认为，工业版权这一权利类型将弥补原有版权和专利权解释力的“空间死角”，将零散分布的、以功能性作品为客体的权利集中起来，提高知识产权法体系的科学性，从而进行更加有效的结构分析和制度设计。

（三）专门法保护的功能性作品——集成电路布图设计

首个对集成电路布图设计专门立法保护的国家是美国。美国1984年半导体芯片保护法第902条规定，“掩膜作品（mask work）”即本法规定的保护客体。而第901条对“掩膜作品”的定义是指一系列相联的以任何形式规定或编码的图像：（A）具有或体现由半导体芯片产品各层上，或由各层移离出金属、绝缘或半导体材料所形成的预定立体图形；以及（B）此系列图像之间的关系是，每一图像在半导体芯片产品中均有一种形式的平面图形。此后日本、瑞典等世界各国均沿袭美国的做法。作为中国制定《集成电路布图设计保护条例》所参照的最为重要的文本，Trips协议也基本上反映了美国的立场。

集成电路布图设计专有权的权利客体是已登记的布图设计。

从权利产生的实质条件上看，布图设计采取的是版权和专利权之间的一种折中的方案。这一权利客体是典型的功能性作品，它既具有图形作品的外表特征，又兼备技术方案的功能内核。根据《集成电路布图设计保护条例》第四条“受保护的布图设计应当具有独创性，即该布图设计是创作者自己的智力劳动成果，并且在其创作时该布图设计在布图设计创作者和集成电路制造者中不是公认的常规设计”。本条例中的“独创性”不同于版权法，仅要求是独立创作；而非常规的布图设计，这样的创造高度要求也远低于专利法中创造性的要求。这样的产生条件，可以说是为布图设计“量身定做”。

从权利产生的形式条件上看，布图设计采取的也是一种折中的方案。根据《集成电路布图设计保护条例》第八、十六、十八条的规定，取得专有权采用的登记审查制度是形式审查，介于版权的自动保护和发明专利的实质审查之间。原因在于，实质审查需要耗费大量的人力物力，而功能性作品的创造性高度往往又不及专利的非显而易见性。因此，可将初步审查情况向社会公示，以明确哪些布图设计将成为法定权利的客体，再借助市场的力量，允许公众对规定期限内提出异议，从而撤销那些无实质创新内容的布图设计。这样的制度设计既能够激励集成电路技术的创新，又可以提高审查的效率。

对于同为功能性作品的计算机软件和集成电路布图设计，国际立法的趋势截然不同。对于计算机软件，世界各国通常采用的是版权与专利重叠保护模式。由于软件并非是一般意义上能够阅读、欣赏的文学作品，它还要实现一定的功能供人操作。以致于在实践中会产生保护不足或者过度的问题。对于布图设计，国际上通行的做法是采用专门立法方式保护。个中缘由，有学者指出是上世纪80年代，美国的计算机软件产业在国际上占主导地位，故希望通过版权法的自动保护规则保护美国的利益；而当时在芯片的国际市场上，是日本而不是美国占据主导地位。从中可以窥见，历史环境和利益集团政治在制度变迁过程中起到了重要的作用。

（一）法律自身的原因

《集成电路布图设计保护条例》的保护对象仅是半导体芯片，像基因芯片这样不是半导体材料制作的芯片就被排除在保护范围之外。而且上述条例仅仅是保护集成电路产品的中间产品——布图设计，反观专利法保护的是各个行业领域、全流程的产品或者制造方法。这些导致进入法院的相关诉讼很少。

（二）技术发展的原因

集成电路盗版厂商的生产过程可以概括为“三二三”（从三维到二维、再到三维）模式，即先将芯片层层腐蚀、再复制解析布图设计联线、最后还原生产集成电路。目前来看，集成电路技术的发展仍遵循摩尔定律，而且集成度的不断增加使得盗版者生产盗版集成电路的时间越来越长。当盗版厂商在市场上推出其产品时，正版厂商的性能更强的新一代产品也可以上市。总之，集成电路技术的更新速度使得企图盗版的厂商出货的速度跟不上正版厂商，压缩了盗版厂商的利润空间。

另外，集成电路产业的资金门槛很高。因为它的加工制造需要专门的生产线，价格动辄几十亿美元。并且世界各国对布图设计的保护都很完善，倘若侵权，权利人可以寻求到及时的法律救济。

狭小的利润空间、高昂的生产成本和完善的法治环境，使得盗版厂商逐渐淡出集成电路产业。

（三）产业运营的原因

集成电路产业属于高新技术产业。知识产权是高新技术企业的核心资产。在这些企业中，知识产权部门直接介入到新项目的规划布局前端，他们不仅仅会对新技术采用何种知识产权保护给出意见，还会根据现有的技术和市场情况给出一个研发可行性报告。所以在正常情况下，可能导致知识产权侵权的项目是很难在企业内部获得通过的。