（华中师范大学法学院，知识产权硕士研究生）

摘要

摘要：央视国际诉上海聚力案判决书对体育赛事直播作品属性的确认再次将体育赛事直播是否构成作品问题拉回公众视野。在已有探讨中，这一答案肯定与否只聚焦于著作权法对作品独创性要求标准的高低，但由于我国对受保护作品独创性高度标准并没有明确规定，仅从法解释学视角对体育赛事直播保护问题加以分析极难得出逻辑自洽的结论。本文从法经济理性视角，通过基于社会成本角度的数理分析，获得体育赛事直播严格加以保护整体弊大于利的结论，进而提出体育赛事直播不宜作为作品保护的主张。

关键词

体育赛事直播  著作权  社会成本  法经济分析

中超联赛转播案中，二审法院从何为作品的本源问题出发，对体育赛事直播节目性质、是否受著作权法保护等问题展开了极大篇幅的分析，最终以独创性高度不足、不满足固定性要求等理由，审慎地否定了涉案体育赛事直播构成作品。此后不过短短两年，央视国际诉上海聚力案判决书中再一次石破天惊地宣称体育赛事直播具有独创性，可以构成作品。有人戏称，看到这两份判决，人们根本无法想象它们出自同一个国家的法院。保障不同地区同案同判的横向公平是成文法的一大功能，但近年来司法实践中却屡屡对事实基本相同的体育赛事直播案件适用完全不同的法律规则。出于朴素的法感情，人们确实可以感受到未经许可盗播他人制作或被授权播出的体育赛事直播的行为具有违法性和可罚性；但与此同时，由于网络直播出现较晚，现行法律确实缺乏相关规定。随着直播经济浪潮，以互联网为媒介的体育赛事直播已经成为体育产业的新兴盈利点，可以预见，若对上述问题置之不理，同案不同判现象只会愈演愈烈。

2013年起，互联网体育赛事直播相关案件已有十余起。体育赛事直播经营者们显然十分清楚，目前不存在一条保护其所欲主张权利的专门路径，在诉讼中多提出多种法律依据，形成了著作权＋反不正当竞争侵权的经典模式。从中可以一窥经营者自身对体育赛事直播法律规制问题的看法，总体而言，著作权法保护路径最受经营者青睐，竞争法保护路径次之，往往作为兜底手段。但在保护体育赛事直播权益的司法裁判中，以竞争法为法律依据更为主流，体育赛事直播权益受著作权法保护的主张只在少数案件中得到支持。值得一提的是，中超联赛转播案中，原告采取了同时主张类电作品著作权＋不正当竞争侵权的诉讼策略。一审法院支持涉案直播构成作品、被告侵犯著作权的主张，以无需再以反不正当竞争法调整为由，驳回不正当竞争诉请。这一认定直接导致二审法院在被上诉人未就此提出上诉的情况下无法对该诉由进行审理，最终导致权利人败诉。此案表明，司法机关对体育赛事直播是否构成作品的意见分歧会带来消弭前述经典诉讼策略兜底保护效果的风险。

学界关于体育赛事直播法律保护问题研究颇丰，学者们对著作权保护路径、邻接权保护路径、反不正当竞争法路径、民法保护路径均有所论证。从这些研究中可以看出，每种保护路径都有一定的合理性，但也都需要通过修法完善。当私权领域出现新的争议，同时这一新争议发生于市场竞争这一特定情境，沿着民法路径、反不正当竞争法路径总能找到解决办法。但研究这一问题的人们总会本能地将目光投向私法中调整传播行为的特别法——著作权法，因为体育赛事直播本质上仍是一种传播行为。目前学界关于体育赛事直播保护的争议主要集中于体育赛事直播是否具有作品属性的问题。笔者也认为体育赛事直播作品属性是体育赛事直播保护的根本问题，只有确定排除著作权保护路径，考虑适用其他保护路径才是必要之举。但在体育赛事直播是否构成作品的问题上，学界仍有较大争议。

体育赛事直播作品属性认定的核心是独创性的有无。一种意见是，如今体育赛事直播节目制作流程复杂，从剪辑手法、机位设置以及评论员解说等要素来看，体育赛事直播节目满足最低的独创性要求。有人强调，纪实性摄影、录像并不因客观记录丧失独创性，同理“客观记录”也不成为一票否决体育赛事直播具有独创性的理由。也有人提出节目制作必须考虑观众的视听享受，其制作手段中甚至已经可以体现一定的美学追求。而另一种意见却认为，体育赛事直播制作必须遵循既定程序规则，本质是规模化生产的结果，不具有独创性。对于上一意见的具体观点，有学者针锋相对地表示，体育赛事直播的主要目的是尽可能客观、准确地记录赛事活动，因此摄像者自我表达的空间极为有限，很难达到作品的“独创性”高度。也有学者认为，不同体育赛事直播独创性水平有高有低，不能一概而论，只有某些独创性达到一定水准的可以视为作品保护。

不同学者对体育赛事直播独创性问题看法大相径庭，既有对这一事物本身的主观认识差异，更有对我国著作权法作品保护标准问题认识的分歧。主张体育赛事直播具有独创性的学者一般认为，著作权法保护作品只应看独创性的有无，而独创性高低只影响保护的程度和水平。因此他们更关注体育赛事直播中镜头选择、剪辑手法、实况解说等能够体现独创性的方面。而持相反意见的学者们则认为，我国著作权法采德国著作权-邻接权二分法体系，对作品独创性有一定的高度要求，对于不满足独创性高度标准的纳入邻接权加以保护或根本不保护。因此这些学者更强调体育赛事直播按照既定程序制作、独创空间有限的特点。一方面我国《著作权法》第三条对作品采取列举式规定，只对作品形式要求做出要求，并未明确受保护作品是否必须达到特定的独创性高度标准。但另一方面我国确实将著作权与邻接权分开保护，对符合作品形式但独创性相对较低的录音录像制品不视为作品。我国现行规定的法定作品类型，与其说是满足了特定高度的独创性要求，不如说是经过漫长的社会实践取得了国际社会和一般公众的认同。正是由于新型创作物缺乏这种公众认同，其著作权保护的合理性才更依赖独创性判断。不问其独创性水平一味保护，确实与邻接权客体保护逻辑相违背。但如果要从新规定作品独创性高度标准，如何确定统一的独创性高度标准？如何协调既有作品类型和新标准的关系？即使这些问题得到解决，实务操作也难度颇高。笔者认为，我国著作权法体例并非对他国照搬照抄，而是同时对大陆法系和英美法系的兼收并蓄，这在博采众长的同时也导致我国著作权法对作品的认定标准夹在只要求最低独创性和有独创性高度要求之间左右为难。因此仅从法学视角对体育赛事直播保护问题加以分析极难得出逻辑自洽的结论，此时我们不妨跳出现有思维，从其他角度对这一问题加以分析。

根据柯斯的社会成本理论，当侵害发生，要决定的问题并非如何制止侵害，而是如何“两害相较取其轻”，维护最大社会福祉。体育赛事直播正在进入付费时代，央视许多体育赛事“版权”正逐渐流向腾讯、PPTV等互联网公司。许多原来只要购买电视台有线服务就可以在电视上可以免费观看的体育赛事直播如今分散在各大需要购买会员才可以无广告实时观看的网播平台中。即使购买会员，有些特殊比赛还是需要单独付费。尽管提高了公众获得体育赛事直播服务的成本，但由于获得了授权（往往是独家授权），付费体育赛事直播是“影响公共利益的合法行业”。因此从我国宪法保护公民财产权和民法私权至上立场出发，盗播体育赛事直播具有违法性，体育赛事网播经营者和盗播者间权利的初始界必定是，盗播者对引起的损失负责。但暂时抛开法学立场，仅从社会总成本计算上考虑这一问题，禁止盗播是否优于允许盗播呢？

互联网体育赛事直播行业的出现会提高体育赛事直播行业的经营成本。一方面，因为公众长期习惯通过低廉的途径收看体育赛事直播，经营体育赛事直播的互联网公司想要迫使用户付费，只能依赖独家授权的垄断性。另一方面体育赛事直播进入互联网领域使得可以经营体育赛事直播的市场主体增多，争夺垄断授权的市场竞争也变得更加激烈。为了追逐垄断利益实现利益最大化，同时为了弥补体育赛事组织者放弃对市场上其他经营者转让权利造成的利益损失，独占许可的获得者必然要支付比原先更高的权利转让费，导致行业整体经营成本上升。

图1直线为体育赛事直播服务供给曲线，P代表服务价格，Q代表购买人数，表示体育赛事网络直播出现之前，体育赛事直播业为实现收支平衡的最低价格决定曲线：P=，表示成本上升后体育赛事直播业为实现收支平衡的最低价格决定曲线：P=，其中＜，分别表示体育赛事网络直播出现前后的行业经营成本。只有在出现在、上方时，体育赛事直播行业才能保本盈利持续经营下去。图中曲线、分别首次交于A、B两点，分别代表体育赛事网络直播出现前后的市场均衡水平，当体育赛事网络直播行业出现，A点向B点移动，均衡价格上升到,用户从下降到。由于对增加收费的不适应，盗播行为出现，导致购买者流失。此时法律需要决定，是允许盗播者施加损害，还是禁止盗播者施加损害。如果严格禁止盗播行为，B点均衡将继续维持，如果允许盗播行为，消费者拥有多项选择的境地终将把体育赛事直播行业平均盈利水平重新拉回水平，对应上图B点向C点移动，表示均衡价格下，独占许可经营者服务人数由下降到，营业收入损失为。

除了代表允许盗播导致的体育赛事网络直播经营者盈利损失外，从另一个角度来看，也可以表示完全禁止盗播行为时体育赛事网络直播行业给社会公众整体获取体育赛事直播服务造成的额外成本。因此决定是否允许盗播本质问题在于应该将这块利益留给公众还是分给体育赛事网络直播行业。如果直接比较私人财产损失，很显然在体育赛事网络直播预期可营利的前提下，观众支付的服务费用必然完全覆盖企业购买特许权及其他的全部成本还有盈余，因此完全禁止盗播情况下公众整体附加成本必然高于允许盗播情况下体育赛事网络直播企业无法收回的成本损失，仅从社会成本角度考虑，允许盗播更为合理。但公众额外支付的成本平均到每个用户身上影响微乎其微，而企业亏损则可能导致行业整体萎缩甚至消亡，因此经营者们会极力促使这种利益转移的实现，而公众却对此无动于衷。

著作权保护路径之所以更受体育赛事直播经营者们的青睐，根源就在于该行业对垄断利益的追求。著作权作为一种垄断权利是经过长期理论论证和社会实践，已经取得合法性认可的垄断。在这些垄断形成之初，同样会产生上一部分分析的影响，但其设立另有维持职业创作者基本生活并进一步激励创新的特殊考虑。并非所有独创性都值得垄断性保护，因为并非所有独创性受垄断性保护后都可以产生预设的效果。以体育赛事直播为例，体育赛事并非无付费直播收入就难以为继；在激励效果上，体育赛事直播节目制作无论如何创新，给人们的观感也不会脱离体育赛事本身产生质的飞跃。因此体育赛事直播谋求的垄断性保护并不具有著作权法意义上的合理性，在这种情况下，社会公众对利益让步是不应容忍的。经营者支付高额对价取得独家授权，并谋求立法层面为保护其垄断利益设立有名之权的行为本质上是典型的寻租行为。根据戈登·塔洛克的学说，人们通过寻租获得的垄断利益最终总会转化成为维持垄断地位支付的寻租成本而被浪费掉，最终导致社会福利的总体损失。

做出以上推论都是基于社会整体对体育赛事直播的需求程度、价值判断恒定不变的假设。但随着生活水平的提高，人们希望、也有能力享受更优质的体育赛事直播服务，故体育赛事直播行业总体盈利水平是有上升空间的。况且体育赛事网络直播行业已经形成且初具规模，不加保护任其毁灭造成的直接损害难以估量，因此眼下设权保护更多是出于国家财产权保护职能和民法私权神圣的立场。此情形下还可以通过保护程度高低来调节社会总成本，笔者认为体育赛事直播设权保护不宜过于严格，在立法层面，著作权侵权法定赔偿数额提高的当下，不宜将体育赛事直播视为作品保护。在司法实践层面，司法裁判不应给体育赛事直播盗播行为设置过高的违法成本，应给侵权行为双方通过非诉利润补偿方式达成权利交易留下一定空间，同时还可以达到避免滥诉的效果。