IP青年说 | 抗击新冠肺炎疫情下专利承诺机制

武汉知识产权研究会 

二〇二〇年十一月十八日

（武汉理工大学知识产权硕士）

摘要

专利共享制度引发了学界和实务界的普遍关注，如何合理划分专利共享类型成为一个开放性命题。受众范围、价格和准入门槛等可变要素成为了专利共享细化的关键，事关专利共享的可访问性、补偿机制和获取条件。新冠肺炎疫情的爆发为专利共享制度提供了深化和改变的诱因，新冠肺炎疫苗、药品和诊疗工具等专利掌握在极少数研发商手中，完善公共政策、监督专利联盟的内部规则,保证公众对于新冠肺炎疫苗及药品的知情权、公平获取权，显得至关重要。

关键词

引言：新冠肺炎疫情肆虐全球，知识产权开放疫苗定价两难，相关疫苗研制技术等制药业深受世人瞩目。抗击新冠肺炎疫情药品专利的研制事关人类最迫切的生命、健康，成功研制对于经济止损、恢复正常经济社会秩序等意义重大。疫苗的开发、测试，新冠肺炎的治疗和公共政策都可能引发法律问题。如暴露于病毒环境中引发的民事责任、私自囤积公共药品或价格欺诈引发的刑事责任、疫情期间引发的债务暂缓或丧失抵押物的赎回权等债权债务问题、通过网络远程娱乐或学习引发的版权问题等、居家网上办公引发的隐私泄露及社区登记引发的数据安全问题。除开社会治理和秩序问题，经济问题显得更为严峻和棘手。各国政府封城进入退场阶段，2020年秋季疫情可能反弹，经济下滑及衰退被预计可能持续时间超乎想象。政府预算能力有限，制药公司在利润驱动下是否会出现相应垄断并借机提高价格，以及利用原有的专利强制制度是否为最佳选择，均可能对消费市场产生震荡作用进而影响到公众健康及其风险，毕竟新冠肺炎相关药品属于公共药品。

专利共享的可访问性是针对潜在的专利被许可人而言的，依据被许可人范围是否受限可以分为一般公众和特殊主体，如丰田仅向生产和销售燃料电池汽车的汽车销售商、燃料电池零件供应商和能源公司提供特定专利，这是基于特定的行业惯例和技术领域，专利权人和被许可人属于具备竞争或合作关系的同行。新冠肺炎疫苗及药品专利的远端受众，应当是一般公众，公众的获取渠道和权限不应受到限制，无论是信息披露还是最终的产品获取，均应置于政府、民众的监管之下，保证信息获取和实物获取公开透明，而不应区别对待。

新冠肺炎疫苗及药品专利的直接对象，以制药公司和疫苗研发机构为主，并非所有的从事相关领域的组织或个人均获有专利共享受让方的资格，否则将会造成医疗资源的大量浪费。专利共享与专利许可存在关联，均是客观上扩大了某项或某类专利的市场占有率，但是两者的发生背景和目的不同，专利共享以免费或相当优惠的价格进行，往往和特殊的政策相关，具备一定的偶然性和突发性，一旦特殊条件丧失则恢复到市场的原定价格。而专利许可则是发生在任何情形下的，双方或多方本着意思自治或商业交往的习惯进行，符合专利市场的基本交易规律，不受过多公共政策的强制或半强制干预。

专利共享的一方当事人以让渡部分私权换取一定的补偿，是符合公平及等价有偿原则的基本内涵的。补偿应作为扩张解释，既可以是许可费用的给付等有价值的补偿，也可以指合作关系的确立等机会补偿。授予许可证或获得许可资格成为分享主体之间的交换条件，如互相许可专利形成免费的专利池，对于外部的可能侵权主体采取一致的对抗措施及预防机制。补偿是直接的，间接的补偿不利于高效集中的专利研发，难以应对事关公共利益的突发情况。

依据市面上的专利共享形态，可以从价格限制、条件限制、受众范围三个基本元素出发，进行排列组合，从而形成公众获取且高价、公众获取且免费、受众限制且高价、受众限制且低价、有条件的公开且受众限制、有条件的公开且公众获取、有条件的限制、高价且受众限制、有条件的高价且公众获取等情形。专利权人如果形成组织规模并采取严格的准入制度，往往选择排他的高价分享策略、排他的标准价格分享策略、排他的低价分享策略。不同的价格梯度往往体现了专利权人在相应技术领域的决定力，甚至不排除形成垄断可能。对于一些资历并非如此雄厚的专利权人，可能处于一项技术的研发初期或平台期，通过授权他人使用专利并进行商业合作成为维系资金运转的经费来源，以外发许可的方式获取直接经济补偿，如特定族群专利高价分享策略、特定族群标准价格专利分享策略和低价专利分享策略。其中低价格的专利分享往往发生于已经闭合的专利池，费用相当合理且优惠。与上述排他型专利分享策略不同，特定族群型专利往往不围绕突出且核心的技术，并且往往采取主动吸纳受让人或被许可人的主动风格。新冠肺炎疫苗及药品专利共享的分类，是一个开放式命题，引发了学界和专利联盟的研究兴趣，越精细的划分，越充分的专利资源利用。

2.3.1专利共享不同于行政强制许可

药品专利强制许可的本质是政府对于专利权人私人财产的征用。征用的前提须与宪法第13条有关对于公民合法的私有财产征用精神相一致，即一是基于公共利益的需要，一是征用并给予补偿。具体的补偿标准理当考虑到疫情严峻形势下可能特效药尚未上市，在计算价格时，跟进疫情及特效药研发的实时动态，围绕着研制成本和社会救济的效果，具体需要结合公共利益的范围。具体需要参考新冠肺炎病毒的感染病例、死亡病例、复阳病例、变异速度和可能性、疫区人口密集程度、治疗成本等数据。

强制许可只是临时性的，专利权主体并未发生转移。应对新冠肺炎疫情的专利强制许可的实施主体是国务院专利行政部门，被授权对象是拥有研发或生产相关专利的市场主体，可能是药品的生产商或供应商，由于目的是为了用于新冠肺炎的治疗，因此在实现治疗效果或目的后，被授权主体免费使用该专利的权利随即消灭，另行合作则需本着意思自治原则和交易习惯签署相应的民事委托合同。专利强制许可存在政府、专利权人和被许可人三方主体，政府和专利权人之间是一种行政法意义上的关系，政府借助公权力机关在法律的授权范围内强制专利权人进行专利许可，对于专利权人而言是一种负担性的行为，相反，对于被许可人而言是一种受益性的行为，因为其无需支付许可费而使用了专利。但是，被许可人的生产及“销售”行为受到政府的约束和监督，由于是公共健康的需要，本着维护公共利益，被许可人在将药品投入市场时，不能向公众收取费用。政府向专利权人支付了补偿费用，被许可人无权从政府手里请求补偿，因为其并未付出前期的专利研发成本。

2.3.2新冠肺炎疫情专利共享属于负担性承诺

专利承诺和专利强制不同，专利承诺本身是请愿、自愿的意思，签署者对自身专利技术进行一部分让渡，必须遵守基本条款规定，制造可用于任何免费专利授权直到新冠肺炎疫情结束，当然商标授权和商业秘密除外。实践证明，商业秘密的获取对于研究以及通过竞争性生产促进卫生技术获取至关重要。但是，一般通过简单默示许可途径公开相关技术的企业或机构，自动共享其商业秘密或商标的可能性微乎其微。专利承诺在高科技市场常见，如移动手机和软件开发行业。利用专利承诺促进发展中国家的药品获取一直以来是药品专利池、药物大学联盟等组织的关注焦点。

新冠肺炎疫情下的专利强制许可，“强制”有着深层内涵。于政府而言，担任了鼓励创新和公共利益维护的平衡角色，这是知识产权制度的天然“矛盾”，没有创新，便没有公共利益长远维护的来源；过分强调专利的垄断本身，则难以应对突发情形下的公众需求。知识产权“强制”许可制度下的“强制”，与公法如刑事诉讼法中的“强制措施”及行政诉讼法中的行政强制措施、行政强制执行不同，后者带有一定的惩罚性质。而本次为应对新冠肺炎疫情的强制许可，恰恰是为了公共利益本身，不存在任何惩罚色彩，相反，是符合特殊情况的必要措施。参与专利强制许可的权利主体为抗击新冠肺炎疫情作出了重要贡献，体现了知识产权造福人类的价值特征，其实是一种深层次的合作，产生了一定意义的社会宣传效果，将专利产品提前投入到市场中，是实力和高质量的象征。

2.3.3半强制半自愿的双重特征

新冠肺炎疫情给那些有能力研制并生产对应药物的制药商带来的是被政府、舆论的监管，要求透明实惠的价格，即负担性的承诺。哥斯达黎加政府提出建立自愿型专利池，鼓励政府、业界、大学和非营利机构加入。联合国支持的药品专利联盟Medicines Patent Pool,将抗击新冠肺炎疫情产品纳入专利池。公私合作关系面临重大考验，生物制药企业是否愿意无条件开放IP,开放式新冠肺炎疫苗及药品专利承诺即开放IP承诺计划本身实践时存在的微妙利益平衡，值得推敲。专利承诺计划设立之初基于一种共享经济、共享专利的实现，进而共同承担社会经济风险的理念。主要发起者为学术界的科学家和智慧产权师，抗击新冠肺炎疫情专利承诺计划书旨在保证抗疫大流行期间任何有利技术的推行畅通无阻。是对先行法律法规在具体实施层面的灵活调整，也透露出部分无奈之举的选择。

武汉知识产权研究会 

二〇二〇年十一月十八日

（武汉理工大学知识产权硕士）

摘要

专利共享制度引发了学界和实务界的普遍关注，如何合理划分专利共享类型成为一个开放性命题。受众范围、价格和准入门槛等可变要素成为了专利共享细化的关键，事关专利共享的可访问性、补偿机制和获取条件。新冠肺炎疫情的爆发为专利共享制度提供了深化和改变的诱因，新冠肺炎疫苗、药品和诊疗工具等专利掌握在极少数研发商手中，完善公共政策、监督专利联盟的内部规则,保证公众对于新冠肺炎疫苗及药品的知情权、公平获取权，显得至关重要。

关键词

引言：新冠肺炎疫情肆虐全球，知识产权开放疫苗定价两难，相关疫苗研制技术等制药业深受世人瞩目。抗击新冠肺炎疫情药品专利的研制事关人类最迫切的生命、健康，成功研制对于经济止损、恢复正常经济社会秩序等意义重大。疫苗的开发、测试，新冠肺炎的治疗和公共政策都可能引发法律问题。如暴露于病毒环境中引发的民事责任、私自囤积公共药品或价格欺诈引发的刑事责任、疫情期间引发的债务暂缓或丧失抵押物的赎回权等债权债务问题、通过网络远程娱乐或学习引发的版权问题等、居家网上办公引发的隐私泄露及社区登记引发的数据安全问题。除开社会治理和秩序问题，经济问题显得更为严峻和棘手。各国政府封城进入退场阶段，2020年秋季疫情可能反弹，经济下滑及衰退被预计可能持续时间超乎想象。政府预算能力有限，制药公司在利润驱动下是否会出现相应垄断并借机提高价格，以及利用原有的专利强制制度是否为最佳选择，均可能对消费市场产生震荡作用进而影响到公众健康及其风险，毕竟新冠肺炎相关药品属于公共药品。

专利共享的可访问性是针对潜在的专利被许可人而言的，依据被许可人范围是否受限可以分为一般公众和特殊主体，如丰田仅向生产和销售燃料电池汽车的汽车销售商、燃料电池零件供应商和能源公司提供特定专利，这是基于特定的行业惯例和技术领域，专利权人和被许可人属于具备竞争或合作关系的同行。新冠肺炎疫苗及药品专利的远端受众，应当是一般公众，公众的获取渠道和权限不应受到限制，无论是信息披露还是最终的产品获取，均应置于政府、民众的监管之下，保证信息获取和实物获取公开透明，而不应区别对待。

新冠肺炎疫苗及药品专利的直接对象，以制药公司和疫苗研发机构为主，并非所有的从事相关领域的组织或个人均获有专利共享受让方的资格，否则将会造成医疗资源的大量浪费。专利共享与专利许可存在关联，均是客观上扩大了某项或某类专利的市场占有率，但是两者的发生背景和目的不同，专利共享以免费或相当优惠的价格进行，往往和特殊的政策相关，具备一定的偶然性和突发性，一旦特殊条件丧失则恢复到市场的原定价格。而专利许可则是发生在任何情形下的，双方或多方本着意思自治或商业交往的习惯进行，符合专利市场的基本交易规律，不受过多公共政策的强制或半强制干预。

专利共享的一方当事人以让渡部分私权换取一定的补偿，是符合公平及等价有偿原则的基本内涵的。补偿应作为扩张解释，既可以是许可费用的给付等有价值的补偿，也可以指合作关系的确立等机会补偿。授予许可证或获得许可资格成为分享主体之间的交换条件，如互相许可专利形成免费的专利池，对于外部的可能侵权主体采取一致的对抗措施及预防机制。补偿是直接的，间接的补偿不利于高效集中的专利研发，难以应对事关公共利益的突发情况。

依据市面上的专利共享形态，可以从价格限制、条件限制、受众范围三个基本元素出发，进行排列组合，从而形成公众获取且高价、公众获取且免费、受众限制且高价、受众限制且低价、有条件的公开且受众限制、有条件的公开且公众获取、有条件的限制、高价且受众限制、有条件的高价且公众获取等情形。专利权人如果形成组织规模并采取严格的准入制度，往往选择排他的高价分享策略、排他的标准价格分享策略、排他的低价分享策略。不同的价格梯度往往体现了专利权人在相应技术领域的决定力，甚至不排除形成垄断可能。对于一些资历并非如此雄厚的专利权人，可能处于一项技术的研发初期或平台期，通过授权他人使用专利并进行商业合作成为维系资金运转的经费来源，以外发许可的方式获取直接经济补偿，如特定族群专利高价分享策略、特定族群标准价格专利分享策略和低价专利分享策略。其中低价格的专利分享往往发生于已经闭合的专利池，费用相当合理且优惠。与上述排他型专利分享策略不同，特定族群型专利往往不围绕突出且核心的技术，并且往往采取主动吸纳受让人或被许可人的主动风格。新冠肺炎疫苗及药品专利共享的分类，是一个开放式命题，引发了学界和专利联盟的研究兴趣，越精细的划分，越充分的专利资源利用。

2.3.1专利共享不同于行政强制许可

药品专利强制许可的本质是政府对于专利权人私人财产的征用。征用的前提须与宪法第13条有关对于公民合法的私有财产征用精神相一致，即一是基于公共利益的需要，一是征用并给予补偿。具体的补偿标准理当考虑到疫情严峻形势下可能特效药尚未上市，在计算价格时，跟进疫情及特效药研发的实时动态，围绕着研制成本和社会救济的效果，具体需要结合公共利益的范围。具体需要参考新冠肺炎病毒的感染病例、死亡病例、复阳病例、变异速度和可能性、疫区人口密集程度、治疗成本等数据。

强制许可只是临时性的，专利权主体并未发生转移。应对新冠肺炎疫情的专利强制许可的实施主体是国务院专利行政部门，被授权对象是拥有研发或生产相关专利的市场主体，可能是药品的生产商或供应商，由于目的是为了用于新冠肺炎的治疗，因此在实现治疗效果或目的后，被授权主体免费使用该专利的权利随即消灭，另行合作则需本着意思自治原则和交易习惯签署相应的民事委托合同。专利强制许可存在政府、专利权人和被许可人三方主体，政府和专利权人之间是一种行政法意义上的关系，政府借助公权力机关在法律的授权范围内强制专利权人进行专利许可，对于专利权人而言是一种负担性的行为，相反，对于被许可人而言是一种受益性的行为，因为其无需支付许可费而使用了专利。但是，被许可人的生产及“销售”行为受到政府的约束和监督，由于是公共健康的需要，本着维护公共利益，被许可人在将药品投入市场时，不能向公众收取费用。政府向专利权人支付了补偿费用，被许可人无权从政府手里请求补偿，因为其并未付出前期的专利研发成本。

2.3.2新冠肺炎疫情专利共享属于负担性承诺

专利承诺和专利强制不同，专利承诺本身是请愿、自愿的意思，签署者对自身专利技术进行一部分让渡，必须遵守基本条款规定，制造可用于任何免费专利授权直到新冠肺炎疫情结束，当然商标授权和商业秘密除外。实践证明，商业秘密的获取对于研究以及通过竞争性生产促进卫生技术获取至关重要。但是，一般通过简单默示许可途径公开相关技术的企业或机构，自动共享其商业秘密或商标的可能性微乎其微。专利承诺在高科技市场常见，如移动手机和软件开发行业。利用专利承诺促进发展中国家的药品获取一直以来是药品专利池、药物大学联盟等组织的关注焦点。

新冠肺炎疫情下的专利强制许可，“强制”有着深层内涵。于政府而言，担任了鼓励创新和公共利益维护的平衡角色，这是知识产权制度的天然“矛盾”，没有创新，便没有公共利益长远维护的来源；过分强调专利的垄断本身，则难以应对突发情形下的公众需求。知识产权“强制”许可制度下的“强制”，与公法如刑事诉讼法中的“强制措施”及行政诉讼法中的行政强制措施、行政强制执行不同，后者带有一定的惩罚性质。而本次为应对新冠肺炎疫情的强制许可，恰恰是为了公共利益本身，不存在任何惩罚色彩，相反，是符合特殊情况的必要措施。参与专利强制许可的权利主体为抗击新冠肺炎疫情作出了重要贡献，体现了知识产权造福人类的价值特征，其实是一种深层次的合作，产生了一定意义的社会宣传效果，将专利产品提前投入到市场中，是实力和高质量的象征。

2.3.3半强制半自愿的双重特征

新冠肺炎疫情给那些有能力研制并生产对应药物的制药商带来的是被政府、舆论的监管，要求透明实惠的价格，即负担性的承诺。哥斯达黎加政府提出建立自愿型专利池，鼓励政府、业界、大学和非营利机构加入。联合国支持的药品专利联盟Medicines Patent Pool,将抗击新冠肺炎疫情产品纳入专利池。公私合作关系面临重大考验，生物制药企业是否愿意无条件开放IP,开放式新冠肺炎疫苗及药品专利承诺即开放IP承诺计划本身实践时存在的微妙利益平衡，值得推敲。专利承诺计划设立之初基于一种共享经济、共享专利的实现，进而共同承担社会经济风险的理念。主要发起者为学术界的科学家和智慧产权师，抗击新冠肺炎疫情专利承诺计划书旨在保证抗疫大流行期间任何有利技术的推行畅通无阻。是对先行法律法规在具体实施层面的灵活调整，也透露出部分无奈之举的选择。