知会行·青年说 | 自由贸易试验区建设与知识产权保护学术研究综述（中）

自由贸易试验区建设与知识产权保护学术研究综述

王雯慧

本文从基础、宏观、微观三个维度展开，对自贸区建设中与知识产权保护有关的重要问题进行了全面的梳理，并系统的回顾与整理了自中国首个自由贸易试验区——上海自由贸易试验区成立以来，我国学者对相关问题的研究现状、争议焦点及不足，以期能够对我国未来自贸区的发展和区域内知识产权保护水平的提高起到积极作用。

自由贸易试验区知识产权保护

三.关于自由贸易区知识产权保护的制度建设 

（一）自贸区知识产权的司法保护问题

我国自贸区知识产权司法保护主要有以下几个问题亟待解决：自贸区应设立怎样的知识产权审判机关？应采用什么知识产权司法保护标准？自贸区内知识产权案件应适用什么法律？

1、知识产权审判机关的设置

2013 年 11 月上海浦东新区人民法院自由贸易区法庭正式成立，关于知识产权审判机关的设立主要有两种观点：一种认为应在自贸区设立专门的知识产权法院，统一管理自贸区内有关知识产权的争议案件；另一种认为自贸区内知识产权纠纷应设立知识产权法庭进行管辖。

有学者对在自贸区设立单独的知识产权法院持肯定态度，认为设立专门的法院有利于提高司法效率，简化审判程序，同时也可满足知识产权案件审判时的高度专业性要求。[10]有学者对此表示赞成并提出设立专门的知识产权法院有利于解决部分自贸区司法权地方化问题，更好的处理繁杂的贸易案件。[11]

但有学者对此持相反意见，其认为在自贸区设立知识产权专门法院的想法不太现实,更好的选择是设立普通法院的知识产权法庭或专门法院的知识产权派出法庭。[12]另外，有学者认为在全国人大常委会《关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定》出台后，在自贸区设立知识产权法院已经没有可能和必要，因为知识产权法院跨区域的管辖模式就能够包括自贸区的知识产权案件，但如果自贸区知识产权案件数量多则可考虑设立自贸区知识产权法庭。[13]也有学者提出自贸区内知识产权案件的管辖要根据中国知识产权法院是否成立区别对待，在其成立前，可以由自贸区所在地的中级人民法院及其派出法庭受理相关知识产权案件; 成立以后，则由知识产权法院直接受理自贸区知识产权案件，知识产权法院也可以在自贸区设立派出法庭。[14]

2、知识产权司法保护标准的确立

我国自由贸易区是享有税收优惠和特别管理的特殊地带，因此其是盗版产品大量出现和侵权现象高发的区域，提高知识产权的司法保护标准有利于打击违法犯罪行为，维护自贸区安定和谐的发展。但是另一方面，提高司法保护的标准在我国缺少一定的法律根据，轻易提高会导致自贸区和国内在相同问题上处理结果的不一致、不协调。知识产权保护标准究竟应高于国内其它地区还是同全国保持一致，是一个值得思考的问题。

有学者认为提高自贸区知识产权司法保护标准没有法理依据，但是我们可以加大知识产权司法保护的力度。[15]也有学者指出我国目前并没有规定自贸区知识产权司法保护标准，因而可以借助全国人大授权立法的方式，将自由贸易试验区内知识产权司法保护标准进行提高，以同TPP、TTIP等国际知识产权条约接轨。[16]

除此之外，还有一些学者认为应当适当的提高知识产权司法保护标准以对Trips-plus条款的扩张和TPP谈判的深入作出积极回应，顺应知识产权的全球化发展大趋势。

3、知识产权案件法律的适用

第十二届全国人大常委会第四次会议授权国务院在自贸区内暂停有关法律规定的行政审批，同时又通过负面清单的方式规定负面清单上的内容不受国内法律规制，逐渐使市场主体活动从“法无明文规定不可为”向 “法无明文禁止即可为”转变。但是，由于我国在司法实务中欠缺对自贸区知识产权相关法律的适用的规定，产生了一系列诸如国际法与国内法、国家法与地方法的适用难题。

在国际法与国内法的适用问题上，有人认为主要涉及到国内法院是否能直接适用国际法，以及国际法与国内法产生冲突时如何处理两个方面。其指出国际法和条约与国内法在中国法律体制内应具有同等的效力，但司法机关在实践中基本遵循的原则是国际法优先。而关于国家法与地方法则要尊重《立法法》的基本原理，并在不与上位法抵触的前提下充分发挥地方立法的作用。[17]而在区域内国内法的适用问题上，有人认为自贸区内除国家明确规定可暂停使用的法律法规外，应全面执行中国现行的所有法律，但相关审判机关不能盲目照搬国内的惯常做法，而应结合自贸区的实际情况进行全面的审查。[18]

可见，在自贸区知识产权司法保护方面中有关自区域内具体的法律适用问题，学界的研究和探讨相对较少，不够全面和深入，今后的研究可以更多的在借鉴和比较发达国家、地区的相关做法的基础上进一步展开。同时，也通过更深层次、更完善的研究推动国家尽早出台相关规定，以避免司法实务中出现矛盾与困难。

（二）自由贸易区知识产权保护的行政执法问题

上海自贸区自成立以来在行政执法方面进行了许多创新，如设立管委会对专利、版权等知识产权实施集中管理和执法；商标方面的行政管理与执法权由自贸区内的工商局享有等等，提高执法效率，在国内也起到了良好的示范作用，但我国自贸区的行政执法工作从总体上仍然面临着许多障碍，有待改进和提高。

首先，自贸区属于境内关外还是境内关内的争议将决定着自贸区是否在知识产权执法的管辖范围之中，但前文已提到，目前绝大多数观点都认同应该在此区域进行知识产权执法。其次，自贸区的知识产权执法标准有待确定，若执法标准与国内相同则会不利于打击侵权行为，导致自贸区成为盗版货物的聚集地，但若采取过高的标准，则不利于保护贸易自由，同自贸区设立的目的相背离。对此，有学者认为应综合考虑执法地域、环节、标准、对象四个因素来决定自贸区知识产权执法的力度，不能不执法或按照与境内其它地区相同的标准进行执法。[19]再次，执法对象更加复杂，是否能够对过境货物进行执法存在较大争议，对此争议的详细说明将会在下文展开。同时，为防止多头管理、互相推诿、责任不明的现象出现，构建自贸区综合执法体系愈加重要。有学者提出应进一步对管委会、工商局的组织结构、职能部门以及各自职能予以明确，使自贸区相关机构各司其职，推动综合执法机制的建立。[20]有人认为我国目前自贸区执法模式仍为多头执法，应在区内设立一个综合执法局，能够统一行使专利局、版权局、商标局这些机构的执法权力。[21]有学者表示认同，提出应该寻找出可以进行一些集中、综合行政执法的领域，提高知识产权执法的效果，避免出现推卸责任，个案无人管理的尴尬境地。[22]最后，海关在自贸区内的执法权需要明确。一些学者建议国家应在立法层面明确海关在自由贸易区的执法权，在相关法律、规章、条例、实施细则上进行详细的规定。[23]也有学者指出《中华人民共和国知识产权海关保护条例》只规定海关可以对与进出口货物有关的货物实施知识产权保护，但对自贸区内通常是“进境”或“出境”的货物没有规定。[24]同时，有学者表明我国可以考虑在相关条例中赋予海关在自贸区依职权采取措施的权限，提高海关查处侵权行为的能力。[25]

除了上面所归纳的几个方面，也有一些学者对自贸区知识产权执法提出了其它的建议：海关可以同其它机构建立紧密有效的协作机制[26]；增设“知识产权警察”执法队伍、加强知识产权执法的手段和力度[27]等等。

有关自贸区的行政执法问题涉及到区域内的方方面面和众多执法机构，十分纷繁和复杂。而目前我国学界对这方面的研究多是略有涉及并散见于一些文章中，真正作为一个专门问题去系统探讨的较少，缺乏体系化的梳理和总结。这也造成了学者对一些问题的研究只停留在表面，给出的建议与对策也缺乏可操作性，实践意义不强。由于自由贸易区的知识产权执法工作是自贸区发展过程中非常重要的部分，学者在今后的研究中应更注重结合我国的实际情况，全面认识行政执法中存在的问题。同时，区域内的相关部门、机构也要不断完善和改进自身的执法工作，只有这样才能在自贸区营造一个良好的发展氛围，推动自贸区内贸易数量的增长和经济的快速增长。

（三）自贸区内多元化知识产权纠纷解决机制的构建问题

在上海自由贸易区成立后不久，《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》出台，办法第 31 条提出：“鼓励和支持专业机构提供知识产权调解、维权援助等服务”，体现出了我国在自由贸易区建立多元化知识产权纠纷解决机制的政策导向。随着广东、天津等其它自贸区的设立和自贸区的迅速发展，区域内的知识产权纠纷肯定会日益增多，如果仅借助诉讼途径解决纠纷会导致法院压力过大，纠纷解决的效率低下。因而，在自贸区内建立一个包括和解、调解、仲裁、诉讼以及其它行政调处等方式的多元的纠纷解决机制成为了共同的期望。

针对此问题，有学者认为仲裁具有专业性强、效率高、技术性强等特点，调解具有快捷、成本低、私密性强等特点，两者都应在自贸区争端解决中被广泛应用，同时也要提高司法纠纷解决机制的专业性和权威性。[28]有学者通过对美国对外贸易区和新加坡自由贸易区先进经验的借鉴，提出应当对国内自贸区纠纷解决制度进行创新，充分发挥调解和仲裁的作用。对于仲裁，要与国际接轨，扩大仲裁的范围，不仅限于商事仲裁，在投资仲裁方面也要先试先行；对于调解，自贸区可以考虑在专业的调解机构外，利用行业协会，运用商业惯例进行调解。[29]有人也建议应在自贸区建立一个包括协商和解纠纷解决、仲裁解决、诉讼纠纷解决的多元机制。通过当事人自行协商和第三人的促成，在当事人之间达成和解，并且自贸区应规范当事人的协商和解程序，完善行业协会、中介组织、相关专家作为第三人参与协商的有关规定。[30]还有人提出应多开展商事纠纷委托调解活动，同时构建商事仲裁的纠纷解决机制，以实现小额案件的快速裁判并在小额纠纷调解程序上予以加强。[31]针对知识产权案件往往有很强的专业性这一情况，有学者强调此类案件除涉及复杂的法律问题以外，还会涉及相关专业的技术性问题，而技术问题往往会对案件的判决产生不可忽视的影响，而法官们往往缺少专业方面的知识，因此提倡多元化的知识产权纠纷解决方案很有必要。同时，这也可以为当事人提供选择的机会，使得每个个案找到更为适合的解纷解决方式。[32]

2013年10月，中国（上海）自由贸易实验区仲裁院成立。同年11月，自由贸易试验区国际商事联合调解庭也在上海自贸区揭牌。这些机构的设立对国内其它自贸区起到了良好的示范作用，推动了多元化知识产权纠纷解决机制的形成。但有学者仍表示目前我国国内的一些协商、调解、仲裁、信访、行政等知识产权纠纷解决机制还不够权威、便利、有效，同时缺少知识产权申诉专员制度和机制，未来多元化的纠纷解决机制仍有待完善。[33]有学者对此持相同的意见，指出我国自贸区目前社会化非诉讼解纷机制不够发达和多元化，还未建立覆盖各种主要业态的行业性、专业化调解，同时顶层设计和立法对多元化纠纷解决机制的建构作用有限，未来应从立法和相关制度方面进行改进，以推进各种纠纷解决方案之间形成良性的衔接。[34]

在探索建立自贸区多元纠纷解决机制的过程中，学界的相关研究成果丰硕，不同的学者们提出了许多可行性建议，上述的观点也都从自贸区发展过程中所呈现的问题出发，很好的契合了自贸区的发展实际，体现了强烈的回应性和现实性特征，对自贸区的未来建设起到了很大的助推作用。

四.关于自贸区知识产权保护的具体法律问题

货物过境、涉外贴牌加工和平行进口问题早在我国自贸区建设开始前就已被学界所广泛讨论，但是随着自贸区的快速发展，这些问题又呈现出了不同于原先的一些新特点。由于自贸区地位、适用政策、管理方式等方面的特殊性，若仍采用旧的视角去看待这些问题难免有些不妥。立足于自贸区自由发展的目标以及区域内打击盗版侵权的要求，对上述问题究竟应采取怎样的态度？是应该更为严格还是更为宽松？下文将对不同学者对上述三个问题的观点进行一个梳理和总结。

（一）自贸区内过境货物的知识产权问题

过境货物（transit goods）是指以某种运输工具从一个国家的境外启运，在该国边境不论换装运输工具与否，通过该国家境内的陆路运输，继续运往境外其他国家的货物。过境有直接过境和间接过境两种情况：在有学者给出的定义中，前者指外国知识产权商品只是经过一国，在海关监督下，从一个港口通过国内航线装运到另一个港口再输出国外，或在同一港口内从此艘船装到彼艘船后驶离该国关境。后者则是外国商品运到关境后，先存放在海关保税仓库，不作其它加工生产，只是储存，然后又从海关保税仓库提出，再运出该国关境。[35]

随着我国对外开放格局的不断扩大，国内自贸区的数量在不断增加，自由贸易试验区由于施行特殊的政策，很容易成为知识产权侵权者的避风港,尤其是过境货物的商标侵权问题日益引起关注。

关于这一问题，有学者从海关对商标的边境执法和商标侵权的认定及其法律适用两个方面进行了探讨。其指出目前我国实际上并没有一部法律对过境货物的海关知识产权执法权进行了明确的规定,造成了海关执法中的模糊地带，同时海关对过境货物的知识产权进行强制执法是否具有正当性在国际法层面仍未达成共识。除此之外，虽然对商标侵权可以从何为“商标使用”、如何界定“导致混淆”等方面考虑，但对过境货物商标侵权要件的认定没有法定标准，产生过境货物是否构成商标侵权的争议，也增加了海关执法的难度。上述两方面问题都需要国家在今后的立法中予以解决。[36]有学者认为行政机关在查处过境贸易问题时,可以通过判定外国货主在外国是否拥有过境货物所使用的商标权,来对过境贸易是否构成商标侵权做出法律认定，而对于“商标权冲突的过境贸易”不构成商标侵权,因为涉案的商品不在我国销售,涉案商标的使用人也不是中国人,不会造成我国相关公众的混淆和误认。[37]

我国《知识产权海关保护条例》把知识产权海关保护的执法对象限定为进出口货物，而将过境货物被排除在知识产权监管范围之外，那么海关是否就不应该过境货物进行执法？有学者从内、外部原因两个方面分析得出了我国应对过境货物进行知识产权执法的结论。从内部原因来看，“一带一路”和“21世纪海上丝绸之路”战略的开展使得越来越多的外国货物涌入中国，货物贸易往来愈加频繁，为适应我国贸易的发展、保护知识产权，应采取知识产权执法措施；从外部原因来看，TPP、TTIP等国际协议的签订对我国造成了不小的冲击，为了应对外部压力，我国有必要逐步提高知识产权保护水平，对过境货物采取执法措施。[38]有学者对美国、欧盟对过境货物的采取的知识产权执法规则进行了论述，提出我国可以借鉴欧盟国家的做法，采用“进入市场可能性论”作为我国海关边境执法的规则。而对于过境货物采取知识产权执法措施的必要性体现在有利于预防自贸区沦为“侵权港湾”，有利于中国提升国际形象、满足“二次入世”的需要。[39]还有人进一步主张对于过境中的知识产权侵权行为，在明知产品属于侵权产品的情形下，相关执法机构应当采取执法措施（中止放行、退回原地或就地销毁）。[40]也有学者通过对过境货物相关知识产权执法问题进行理论探讨、条约梳理和实践总结,为中国过境货物的相关知识产权执法规则提供了可行的建议。首先，其对过境自由原则和知识产权保护的相关理论进行探讨，认为过境自由原则并没有否认知识产权保护对过境货物进行执法的合法性。其次，其对过境自由和知识产权保护的相关国际条约进行梳理，并对各国执法实践进行总结，提出中国要做好制定和实施知识产权过境执法规则的准备,在知识产权侵权认定标准保持不变的前提下,明确海关对过境货物和海关特殊监管区货物的执法权。[41]

自贸区内的过境货物由于往往并不进入我国市场，因而具有较强的特殊性。对于是否应对过境货物进行执法，学者大多持肯定态度，但究竟如何执法、判定侵权的标准是什么，亟待我国通过进一步的完善立法来给出一个满意的答案。

（二）自贸区内涉外贴牌加工的商标侵权问题

涉外贴牌加工是指国外的商标权人或商标使用权人提供商标委托国内企业生产、加工约定商品，并将特定商标贴在加工的产品上，并将该商品销回国外的一种贸易形式。贴牌加工的产品虽然一般不在加工国销售，但若其商标同国内已注册的商标在同种或类似商品上相同或近似，就会产生法律纠纷，即该贴牌加工商品是否构成商标侵权。

在判断涉外贴牌加工产品是否构成侵权时，需要明确几个问题：委托方是否为商标的合法权利人？如果在国内有其它商标注册人的情况下，委托方没有取得国内的注册商标权，自贸区还能否再对产品进行加工？只贴商标，是否构成我国《商标法》语境下的“使用”？有学者指出如果根据《商标法》第四十八条：“商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”那么委托方在没有取得我国商标注册权的情况下，不能在自贸区内进行委托加工，即使该产品将来不在中、我国销售，此种行为也属于“使用”行为，而根据《商标法》第五十七条“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”，属于典型的商标侵权行为。但上述规定刚性过强，不能适应自贸区的实际特殊情况。因此建议可基于《反不正当竞争法》制定“贴牌加工管理条例”（行政法规）；第二选择是可以由商务部出台部门规章“贴牌加工管理办法”。在这些都难以实现的情况下，自贸区所在地政府可以专门针对自贸区制定地方性的政府规章，对贴牌加工中的商标侵权问题进行界定。[42]也有人认为涉外贴牌加工构成商标侵权，应按照一般商标侵权来进行处理。原因为：第一，从国家主权角度，自贸区属于一国法律所当然管辖的区域；第二，为适应国际自由贸易协定谈判的深入，我国应积极同国际新规则接轨，加强知识产权海关保护的力度；第三，上述情形构成《商标法》中的“使用”，属于商标侵权行为。同时，考虑到海关对此种侵权行为的发现难度较大，建议从源头上进行规范，并制定相关规章，以防止商标侵权行为的发生。[43]

除此之外，有一些学者从消极方面考虑：有的通过对不同法院对贴牌加工是否属于商标侵权所持的不同态度进行比较，建议参考参考上海高院在上海申达公司诉玖丽得公司商标侵权一案中所作出的判决：若同时满足受托人所接受的是境外合法商标权人的委托而制造并交付商标产品和贴牌加工行为发生在自贸区之内、贴牌加工的产品全部出口给境外委托人两个条件，则可认为该行为不构成商标侵权。[44]有的指出涉外贴牌加工有拥有商标权的、没有商标权的、商标权冲突的涉外贴牌加工三类，前两种是否构成商标侵权显而易见，但在第三种情况下，外国委托人在外国拥有贴牌加工所需要的商标权,但在本国内同样的商标权由另一本国人享有, 因而是否构成侵权存在争议。即如果外国委托者在国外享有合法的商标权且受其委托所加工的产品全部出口到了国外，则不构成商标侵权。[45]

涉外贴牌加工是我国自贸区进行对外贸易的重要方式之一，而其中所涉及的商标侵权问题若不妥善处理，将会对区域内贴牌加工商的经营产生很大影响，也会增大自贸区的发展风险。目前我国学界对此问题尚未形成一个统一的、明确的观点，因此有关部门需要对贴牌加工是否构成侵权以及判定标准进行统一规定，以为学界的争论指明方向并减少司法实践中出现的“同案不同判”的现象，完善自贸区的知识产权保护制度。

（三）自贸区内平行进口的问题

世界各国经济发展状况的不平衡导致地区商品价格差的出现，而相同商品之间的价格差使得一些进口商有利可图，从而引发平行进口现象的出现。平行进口是指未经相关知识产权权利人授权的进口商，将由权利人自己或经其同意在其他国家或地区投放市场的产品，向知识产权人或独占被许可人所在国或地区的进口行为[46]。平行进口所涉及的问题在著作权、专利权、商标权三个领域中都存在，但我国除了在《专利法》中规定允许专利平行进口之外，在有关著作权、商标权的法律法规中并没有任何关于平行进口的规定，法律的缺失使得平行进口问题愈发难以解决。

平行进口涉及进口商与知识产权人、权利用尽原则与知识产权的地域性、贸易自由化与知识产权保护等多对矛盾冲突，对平行进口的合法性进行判定，在一定程度上即是对这多对矛盾进行价值的衡量和取舍。有学者将平行进口所引发的利益冲突归结为市场主体和国家主体之间两个层面。进口商通过平行进口将低于知识产权权利人所在地商品价格的商品在该区域销售，就会同知识产权权利人形成竞争，并通过价格优势损坏后者的利益。而对于国家主体来说，知识产权输出国往往会通过行政手段保护其国内知识产权权利人，制止平行进口现象的出现；而知识产权输入国一般会支持平行进口以降低国内消费者的消费成本。至于在自贸区处理平行进口问题的总体方案，其认为应该区分著作权、专利权和商标权，并根据它们不同的特点采取不同的方案：在著作权领域，对于权利人自己和其关联企业投放的产品，应允许平行进口，而许可类和同出一源类的产品，应禁止平行进口；在专利权领域，采取默示许可原则，充分尊重权利人的主观意思；在商标权领域，原则上允许平行进口，但如果平行进口商所进口的商品与国内权利人的商品存在着实质性差异，或者国内权利人为独占许可人且未从首次销售中获利，则相关的商标的平行进口则应被视为侵权。[47]有学者建议在版权和商标领域应效仿专利领域，允许平行进口，不对其采取知识产权执法措施。[48]有人也提到目前上海自贸区已经采取负面清单的管理理念，而根据其中“法无禁止皆可为”的理念，我国《著作权法》和《商标法》并未对平行进口问题作出明确的规定，因而平行进口在此两种领域不构成侵权，同时由于《专利法》的明确规定，专利平行进口也不构成侵权。[49]

有学者提出TRIPS协议并没有对平行进口问题做出强制规定，而把问题留给各国自己解决，赞成平行进口的一方认为知识产权权利人对于已经销售的产品在整个国际领域内的权利都已耗尽，该产品可以未经许可被进口到其享有知识产权的任何国家；反对平行进口的一方认为知识产权的权利耗尽应当是国内耗尽，知识产权人在国际上仍享有权利，不能进行平行进口。[50]对于实践中的具体操作，有人则表示我国未对商标平行进口做出法律规制，建议若某类货物的数量与质量状态在我国市场上存在改变或受损，并可能存在侵权消费者和商标权人合法权益情形的的，则不应允许此类货物的平行进口。[51]有人认为决定平行进口政策的不仅有国家知识产权保护策略,还包括国际贸易策略。在我国自贸区正在发展的阶段下,适用国际穷尽原则、承认平行进口对我国更为有利，同时在允许平行进口下,还须兼顾国内权利人及消费者的利益，以平衡多方的利益。[52]而有些人认为自贸区相较于国内其它地方具有很大特殊性，因而如果进口的商品标明了真实的来源，商品品质和境内外相比相差不大，则应当允许平行进口。[53]

平行进口的商品并不是假冒伪劣产品，而是经过真实权利人或其许可的其他人制造并出口到国外的商品，因此平行进口的合法性长期以来饱受争议。虽然《专利法》中明确允许专利产品的平行进口，但关于版权产品和商标产品的平行进口问题，我国的立法尚未解答。而学者们在对上述问题进行探讨时，也认识到了自贸区与国内其它区域相比的特殊性，并且有很大一部分观点认为在自贸区内允许平行进口将会对自贸区和我国更为有益。

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