【会员来稿】品牌发展、法治护航

品牌发展、法治护航

黄金蕾

（京师武汉律所知识产权部，湖北 武汉）

在网络飞速发展今天，提高品牌知名度的营销方式不胜枚举，一夜成名的“网红”也不在少数，然而与品牌知名度相伴而生的，除了迅速高涨的产品销量和网络人气外，往往还有被不法经营者假冒仿冒的侵权风险。在企业没有商标的情况下，如果品牌确因长期的使用具有较高知名度形成了经营性利益，那么可依反不正当竞争法所保护的“知名商品特有的名称、包装、装潢”来主张权利。

一、何为反不正当竞争法所保护的“知名商品”？

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第1条将知名商品界定为“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品”，显然，“知名度”是“知名商品特有名称、包装、装潢”受保护的前提和基础。《反不正当竞争法》作为《商标法》的有益补充，对市场上未注册的商业标识提供保护的核心，在于保护其指示商品或服务来源的作用，以此维护公平的市场竞争秩序。不论是在商标法还是在不正当竞争法领域，“知名度”都是一个常用的概念，司法实践中，有关商品“知名度”的证据往往成为当事人举证的重点和难点。

二、“知名商品”的“知名度”应当如何证明？

有关“知名度”的证据应该达到什么样的标准呢？本文以笔者所在的京师知识产权与投资部德讼律师团代理的湖北省首例小龙虾行业的侵权案—“巴厘龙虾不正当竞争案”为例，从举证责任的角度来探讨“知名商品”的认定标准问题。

在武汉巴厘龙虾餐饮管理有限公司诉湖北吾来巴厘龙虾餐饮管理有限公司不正当竞争纠纷案中，原告武汉巴厘龙虾公司主张“巴厘龙虾”具有有较高知名度，属于反不正当竞争法所保护的“知名商品特有名称、包装装潢”以及知名的“企业字号”，被告未经许可擅自在同类商品上注册含有巴厘龙虾字号的企业名称并在经营场所突出使用巴厘龙虾标识，构成引人误认的反不正当竞争行为。那么在证明巴厘龙虾的知名度上，一审中原告武汉巴厘龙虾公司展示了2010-2017年五年期间新华网、新浪网、腾讯网，纸媒、网络以及省内外电视平台对“巴厘龙虾”服务的宣传和介绍，以及原告运营“巴厘龙虾”官方微博和微信公众号的相关情况。“巴厘龙虾”知名的证据尤其包括省内外电视平台对“巴厘龙虾”服务进行宣传和介绍，陈可辛、刘嘉玲、吴京、汪峰、 BigBang等多名知名演员和公众人物在巴厘龙虾就餐以及巴厘龙虾门前排队等位上千人的相关事实。一审法院基于上述事实认定原告经营的“巴厘龙虾”餐饮服务为武汉范围内的知名餐饮服务（商品）。

三、“知名商品”认定的影响因素有哪些？

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第1条规定，“人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。”显然，巴厘龙虾所提供的证据并没有完全涵盖《解释》所列举的举证内容，那么，巴厘龙虾“知名度”的认定是否会受到阻碍，二审法院又会对巴厘龙虾是否属于“知名商品”作何考量呢？

在二审审理过程中，法院以“广告投入”作为重要的考量因素，对巴厘龙虾的是否属于“知名商品”进行了更为严格的审查。司法实践中，关于“广告投入力度”的证据，通常需要当事人提交具体的媒体广告、媒体评论、新闻报道等宣传材料，包括纸媒、网络、电视、新媒体、户外等；并提供证明广告费用、投放持续时间、投放量、投放区域的材料，可以提交专项审计报告、广告合同及发票等证据。而本案中，原告的知名度的形成并非依靠传统广告和新闻媒介，而更多的是依靠原告自身的服务和产品所产生的口碑，所能举出的有关广告投入力度的证据十分有限。少了“广告投入”这一重要指标，巴厘龙虾还能够被认定为“知名商品”从而受到反不正当竞争法的保护吗？

四、“知名商品”认定标准应当如何把握？

在互联网充分发展的今天，消费者每天接收信息的渠道多种多样，企业品牌宣传发声渠道的选择也不再单一，微博、微信等自媒体成为更加具有影响力的品牌宣传媒介。这些宣传方式的发展变化使得有关“知名商品”的举证变的纷繁复杂，证据内容和形式也十分多样。巴厘龙虾作为凭借口味和服务发展起来的传统餐饮行业，很多外部宣传和介绍是基于巴厘龙虾所营造的口碑和市场知名度，许多媒体更是自发前来宣传介绍武汉的特色美食，而巴厘龙虾直接向电视媒体或平面媒体投放的广告费用并不多，网络宣传成本的隐蔽性和无形性也使得巴厘龙虾的广告投入数额难以计算。如果单从广告费投入来衡量宣传力度，原告“知名商品”的认定确实存在很大的阻碍。

事实上，巴厘龙虾作为武汉的一张城市旅游文化名片位列武汉“四大虾王”之首，可以说是武汉餐饮界的“网红”，成为包括马云在内的实业家、投资家前往湖北武汉投资兴业考察的深夜食堂，慕名前来体验湖北市民文化的，甚至包括海外政府官员和投资家。虽然广告投入并不多，但基于代理律师彭英武及其团队广泛而细致的证据收集和梳理，巴厘龙虾为广大消费者所喜爱和追捧的品牌形象已深入人心。最终，二审法院认定“巴厘龙虾”在湖北省武汉地域范围内具有较高知名度，为相关公众所知悉，认定含有“巴厘龙虾”字样的店招设计为知名餐饮服务特有的装潢，判决被告小龙虾店立即停止在营业场所内使用“巴厘龙虾”字样，禁止使用含有“巴厘龙虾”字样的标识、企业名号和字号。并分别赔偿原告经济损失30万元、40万元，并支付原告为制止侵权行为支出的合理费用6.7万元。

司法实践中以广告投入数额、广告媒介种类、广告持续时间等因素作为商品宣传力度的考量因素，可见，广告投入数额并非宣传力度的唯一因素，对于宣传力度的考量最终目的是为了判断商品是否经过商业性的使用达到了知名的程度，是否为公众所悉知，并不局限于以投入广告费为基础的广告方式。从法律层面来讲，《解释》细化了“知名商品”的认定标准和考量因素，这些认定标准之间存在着内在的联系，它们是构成知名商品的充分条件，对这些标准进行综合分析、整体把握，同时还要结合被告的主观意图以及市场混淆问题，最终才能确定是否构成知名商品。最高院指出，认定商品知名需要考量各种因素，而每种因素在具体案件中的作用取决于个案情况。因此，上述规定所列举的需要考虑的因素仅仅是一种指引，并非在任何案件中均需考虑全部因素。

五、知识产权律师品牌观建议

北京市京师(武汉)律师事务所知识产权与投资部  黄金蕾