知会行·学术研究 | 自贸区专利侵权构成要件特殊性研究

自贸区专利侵权构成要件特殊性研究

罗贵斌（福建工程学院 法学院，福建 福州 350108）

李婉君（武汉科皓知识产权代理事务所，湖北 武汉 430000） 

自贸区特殊的地域性以及区内的贸易形态存在复杂性，增加了专利侵权构成要件的认定难度，在平行进口和货物过境两种特殊的贸易形态下， 自贸区专利侵权认定与一般侵权认定主要区别在于对贸易行为违法性认定的法律适用问题，而这种法律适用的差异系因自贸区特殊的地域特征与专利权的权利用尽规则互动所致。自贸区专利侵权认定规则的构建需要充分考虑国内国外专利权的地域范围利益与自贸区宽松贸易红利之间的博弈，短期内适用默示许可原则对待平行进口问题，而在过境货物专利侵权认定方面，可借鉴欧盟做法将进入市场可能性作为侵权构成要件，在一般专利侵权构成要件的基础上充分自贸区专利侵权构成要件在行为违法性、损害结果等方面的特殊之处，制定适合自贸区发展的专利侵权认定规则。 

自贸区；地域性；平行进口；过境货物；权利用尽

一、自贸区特殊性对专利侵权认定的影响

1973年国际海关理事会签订的《京都公约》中将自由贸易区定义为:“指一国的部分领土， 在这部分领土内运入的任何货物就进口关税及其他各税而言，被认为在关境以外，并免于实施惯常的海关监管制度。 ”基于这一概念，自贸区在地域上属于海关监管的一国国境之内关境之外的区域，在功能上承担着平行进口、出口货物以及过境货物的临时储存仓功能。与这种功能相对应，自贸区内存在着平行进口、过境转运等贸易形态，这些特殊的贸易形态使得自贸区内专利侵权认定更加复杂。与一般专利侵权的构成要件相比，自贸区专利侵权的认定的特殊性归因于专利权地域性带来的法律适用、权利地域性以及进入市场可能性三个方面。

（一）法律适用困境

自贸区内贸易形态的复杂性和地域特殊性给区内专利侵权认定法律适用带来了困境。 根据我国涉外法律适用规定，侵权行为认定的准据法可以是侵权行为地法，首先需要依据侵权行为地法对专利权的效力进行认定，再进一步分析行为的违法性；而在自贸区专利侵权的判定时，按照属地原则，进出口货物适用的是目的国法律，假冒专利适用本国法，平行进口和过境货物贸易形态则涉及适用多国法律进行判定，若侵权行为地与目标国或者出口国不一致，则 会 造 成 法律适用的困扰。 在国内法方面，进口侵权货物和假冒专利属于违反《专利法》的贸易形态，但在一般专利侵权判定中排除了法律授权的情形，而在自贸区中的平行进口和过境货物虽然停放在区内尚未进入市场，但是仍然存在对国内专利权利的潜在侵犯风险，适用现行《专利法》中法律授权的情形将存在侵权风险的平行进口认定为不侵权情形以及忽略过境货物的知识产权问题。 因此， 无论是从涉外准据法还是内国法适用，在自贸区这一特殊情境下，都存在诸多困境。

（二）专利权地域性与权利用尽的冲突

针对自贸区专利侵权构成要件的探讨，主要围绕着专利权的地域性特征展开。在自贸区语境下，地域性原则是否适用，适用的范围都与一般专利侵权存在差异。由地域性原则引发对权利用尽范围的争议，主要集中于自贸区平行进口形态下权利国内用尽还是国际用尽，多数学者支持国际用尽，也有部分学者认同国内用尽，笔者支持后一种观点，国际用尽理论对于平行进口的进口国内专利权人及其他许可人的权利是一种侵犯；另外考虑到自贸区贸易形态的复杂性，在认定自贸区平行进口和过境货物专利侵权时也存在对权利范围一定程度的扩大，这种扩张与专利权利的地域性存在不同程度的矛盾。

（三）进入市场可能性理论

在讨论自贸区专利侵权构成要件时，由于自贸区本身的特殊地域性特点，区内的未经授权许可的进口货物和假冒专利货物属于法律规定的侵权情形，适用一般专利侵权构成要件判定，而平行进口货物或是过境货物，均尚未进入一国市场，是法律授权的不侵权形态及法律未涉及的领域，只有当其存在进入市场的潜在可能时才能进行侵权认定，因此与一般专利侵权不同的是，在自贸区背景下进行专利侵权认定的过程中会涉及到进入市场可能性理论。进入市场可能性属于客观上的损害结果，与一般专利侵权构成要件中的以生产经营为目的存在本质上的差别，以生产经营为目的这一侵权构成要件指的是行为人主观上的损害行为， 因此进入市场可能性理论是自贸区专利侵权认定的特殊构成要件。

二、自贸区货物专利侵权构成要件

基于自贸区内专利侵权认定法律适用、权利用尽范围选择、损害结果认定等方面存在的特殊性，区内不同贸易形态下的专利侵权认定均有差异，其中以平行进口和过境货物的专利侵权构成要件最具代表性。

（一）平行进口贸易形态下的专利侵权认定

1. 平行进口的概念

平行进口是专利权人的同一发明创造在不同国家获得了专利权，未取得授权的进口商将其从平行进口出口国合法渠道获得的、由专利权人或其被许可人投入市场的专利产品或者依照该专利方法直接获得的产品进口至平行进口目的国的行为。现行《专利法》第69条授权了平行进口的合法性。在自贸区的不同贸易形态中，平行进口属于法律授权的情形，且对于平行进口侵权与否存在争议，焦点主要集中在专利的权利用尽的范围。主流观点与《专利法》规定一致，认为专利权人或经其许可的单位或个人将专利产品或依照专利方法直接获得的产品投入市场以后，使用、销售或许诺销售、进口该产品的不视为侵犯专利权，平行进口不视为侵犯专利权；基于权利的地域性原则，部分学者支持专利权国内用尽，即平行进口是侵权的行为，笔者赞同后一种观点，专利产品或依照专利方法直接获得的产品在合法投入市场后，仅在市场所在国权利用尽，在其他国家的专利权不受影响，任何人未经专利权人许可将该专利产品平行进口至另一个专利权人享有专利权的国家的行为侵犯了专利权。对于平行进口的侵权认定不能直接适用一般专利侵权的构成要件进行认定，在法律适用、权利地域性等方面都存在特殊性。

2. 平行进口专利侵权构成要件

平行进口专利侵权的构成要件中，第一要针对的是一个有效专利，该要件与一般的专利侵权构成要件大致相同，但是在范围上有所差异。在专利平行进口的定义中，明确了平行进口行为的前提是取得专利权，因此平行进口专利侵权侵犯的是一个有专利权的有效专利，这里的有效不仅指在平行进口的进口国有效，也包括在平行进口的出口国家有效，因为如果在其中一个国家专利权无效，货物贸易形态发生改变，也不涉及平行进口问题，专利权有效是构成侵权的基本要件。

第二，关于行为的违法性，该平行进口行为未经专利权人授权或专利权人不知情，或属于专利权人限制的范围，如果专利权人知情并且未作出什么表示，则视为默示许可。在谈及平行进口的合法性时，不同国家有不同的做法，国内学者对此也存在争议，主要焦点在于权利用尽的范围不同决定平行进口专利行为的合法性。在国际上，TRIPS协议中，第六条仅仅规定了权利用尽，但是并没有实质性地表明偏向权利的国际用尽或是国内用尽，而是各国根据自己的国情进行选择调整，因此对于平行进口的并没有一个明确的规定，平行进口专利的行为合法性没有统一的界定；ACTA协定中扩大了 TRIPS所规定的边境执法的范围，对平行进口的自由贸易有所影响，被称为TRIPS-PLUS；在TPP协议中对于边境执法规定更为严格，甚至禁止平行进口行为，但是对于平行进口行为的禁止主要还是针对某些版权而言，关于专利产品的平行进口行为各国仍在不抵触TRIPS协议的前提下根据国情选择禁止与否。在美国的“337”条款中规定了使用的不公平竞争方法和行为将货物进口到美国进行市场活动时是非法的，该条款的目的在于维护国内贸易市场，在 337 条款的适用范围中，其中之一是平行进口行为，即美国将平行进口行为视为侵犯专利权的行为，认为在平行进口的情况下，虽然其专利产品经过了美国厂商的授权，但却由未得到许可的厂商进口到美国。通常这种进口价格较低 (如果价格不低则无必要在国外制造)，其效果将导致降低美国专利的价值。美国作为掌握大量专利的大国，是不认可平行进口的。 在美国的判例中，处理专利产品的平行进口问题主要采用修正的国际用尽原则和绝对的国内用尽原则。在Dickerson v. Matheson 案中法院支持合同理论，即被告在明知专利权人对专利产品禁止进口的限制而采取手段规避并且平行进口，是对合同限制的违反，承担侵权责任，该案中涉及到默示许可，即在权利人给出限制条件的情形下仍为之而造成侵权，实际上是修正的国际用尽；在 Griffinv. Keystone案中，法院认为不同国家的专利权是相互独立的，不能因为一国的非侵权行为而使另一国的侵权行为合法化，为支持专利权的国内用尽做法，在该案中法院站在除专利权人之外的其他许可人利益角度，主张专利权的独立地域性。而美国在21世纪更加注重对国内专利的保护，更多偏向国内用尽的做法，认为平行进口行为违法。在处理平行进口的问题上，为了加强内部成员国间的自由贸易合作和经济发展，欧盟采取区域内权利用尽，通过Cettrafarm v.Sterling案等案例确定了欧盟成员国之间平行进口的合法性以及成员国之外第三国平行进口的非法性，从而保证了该地区货物的自由贸易流通①。 而日本则通过1997年的BBS案，以专利权人未作出限制性条件为由，认定专利权人对于平行进口行为的默示许可，明确了专利平行进口的默示许可制度。 我国对于专利产品是允许平行进口的，现行的《专利法》第69条第（一）款认同专利权利国际用尽原则。在中国，自贸区内的知识产权相关问题没有单独的法律法规，也没有规范自贸区的知识产权相关行为的单行法，自贸区的知识产权问题还属于我国知识产权存在空白的领域，而自贸区属于海关监管的范围，目前对于自贸区内的专利货物的知识产权问题，参照的是现行《专利法》中的有关规定以及我国的《海关法》、《知识产权海关保护条例》中对于进出口货物的相关规定进行管理。在《海关保护条例》中仅仅规定禁止侵犯知识产权的货物进出口，并未明确平行进口行为的合法性，因此对于自贸区内的专利产品贸易活动适用《专利法》，将平行进口视为不侵权情形。专利产品平行进口的行为不仅可能对专利权人造成影响，对于专利被许可人的利益更是一种打击。笔者认为，对于平行进口行为的违法性，以现在的国情来看，国内 专利领域仍然存在巨大的上升空间，应当借鉴默示许可原则，如果专利权人为了规避平行进口对其投入本国以外拥有相同专利权市场的专利产品或依照专利方法直接获得的产品作出限制性的规定的，应当属于法律允许的做法，未来随着国情的变化，国内专利实力的提升与成熟，从保护国内专利领域发展的角度出发，应当汲取美国的经验，适当支持国内权利穷竭，重新界定平行进口的合法性。

第三，行为人主观上有过错，平行进口行为对专利权人的利益造成损害且行为人已知或者应当预见这个结果，平行进口的专利产品与专利权人投入市场的专利产品因不同国家市场情况有所不同而多存在较大的价格差异与质量差异，对于专利权人的专利产品所造成的打击巨大。在过错的认定上与一般专利侵权的构成要件相同。 

第四，以生产经营为目的，侵犯专利权是以生产经营为目的而实施专利的行为，非以生产经营为目的不侵犯专利权。一般专利侵权判定中将以生产经营为目的作为行为人主观上的损害行为，这一点在自贸区平行进口的侵权构成认定中同样适用。

（二）过境货物贸易形态下的专利侵权认定

1. 过境货物概念

对于过境货物的概念有广义和狭义之分， 世界各国对于其定义不尽相同， 最广泛被学者采纳的定义的是 GATT 中的广义概念，无论是否改变运输方式，将经由一方领土过境的货物统称为过境货物。 我国《海关法》采取狭义概念，过境、转运和通运货物，是指由境外启运、通过一国境内继续运往境外的货物。其中，通过境内以陆地方式运输的，称过境货物；在境内设立海关的地点改变运输工具， 而不通过境内陆地方式运输的，称转运货物；由船舶、航空器载运进境不改变运输方式和运输工具运出境的，称通运货物。 自贸区成立后，关境线的位置发生了移动，从一国境外运入自贸区内的货物免除各税，且可以自由地在自贸区内进行各类贸易活动，包括转运、通运、重新包装、再加工等，甚至进入该国国境线。 这种货物实质上与进口货物存在差异，划分至进口货物范围不便于区别，因此将该类货物称为过境货物②。 基于在过境、转运或通运中本国均处于过境国地位，本文采取广义概念，文中所称的过境货物均包括过境货物、转运货物与通运货物。产生过境货物贸易的原因在于经济全球化的态势以及贸易合作共赢的理念发展， 各国通过贸易合作的方式以获得经济发展和资源共享等利益，在货物的运输途中，有些情况下不可避免地要通过第三国的领土，接受第三国海关的管理，因而出现了过境货物的说法。对于自贸区中的过境货物，在专利侵权认定时，按照专利权利的属地原则，应当适用出口国和进口国的准据法进行判定，在定义上过境货物并不会侵犯过境国的专利权，对过境货物适用过境国准据法进行侵权判定是对地域性原则的违背。但是实践中在过境货物的运输途中，由于避开了缴纳税款，也存在行为人将过境货物在过境环节投入过境国市场以获取利润的风险，这是相对于一般专利侵权中特殊的一点，为了规避这一风险就涉及到进入市场可能性理论。对于这一理论，如何把握可能性，目前尚未有一个具体的衡量标准，仍然有待商榷。

2. 过境货物专利侵权构成要件

专利权的有效性是认定过境货物侵权的前提， 这一构成要件与平行进口的类似， 都涉及同一技术方案在多个国家均存在有效的专利权。过境货物侵权要求该有效的范围是在过境国和进出口国均有效，这是构成专利侵权的前提条件，当过境货物在过境国没有专利权时，其投入市场就不能构成对过境国专利权人权利的侵犯。

其次，该货物未经专利权人授权有进入过境国市场的可能性且专利权人不知情或不应当知情。就行为的违法性而言，过境货物侵权是或否取决于法律的适用， 各国在法律适用上的做法不同。在国际上，对于自贸区 GATT 有专门的章节规定各个国家相关的权利义务关系，而对于过境货物，GATT在第5条仅规定了过境自由。 而在TRIPS协议中对于过境货物也并没有明确是否会对过境国知识产权造成侵犯，仅仅规定了最低标准。涉及过境货物侵权与否时，更频繁被提到的则是TRIPS-PLUS条款，ACTA协议是对于TRIPS协议的扩张，而TPP包含了TRIPS-PLUS条款，是在ACTA的基础上更为全面地扩张，扩大了边境措施的适用范围至包含了过境环节。在此基础上，美国利用337条款，在实践中将自贸区的过境货物视为进出口范围的活动，将过境国直接包括到进口国的范畴，直接适用美国法进行侵权判定，认为过境货物一旦进入美国境内就被视为进入美国进口和商业市场，对于过境货物实行海关监管执法而保护其知识产权强国地位，实际上这种做法是对专利权利的扩张，与专利权的地域性原则背道而驰。瑞士的做法是将过境国和进口国准据法同时适用，如果专利权人不能在进口国阻止其进口则也不能在过境国禁止其过境，这一做法不仅可以阻止在进口国和过境国均构成侵权的货物过境，而且保证了有利于公共健康和利益的合法货物的正常过境③。 瑞士的做法虽然对专利权的地域性相悖，但是更大程度地兼顾了地域性原则和对过境国专利权人的利益保护。欧盟则在实践中提出了进入市场可能性理论，在处理过境货物的知识产权问题时曾适用“制造假定”理论，将过境货物认定为在过境国生产，从而适用过境国或欧盟法律认定其侵权，但在“Philips v. Nokia案”中法院认为只有能证明该货物有投入欧盟市场的可能性，才可能构成侵权，因此推翻了“制造假定”理论，根据欧盟委员会发布的“关于海关对过境欧盟的货物特别是药品的知识产权执法指南”，欧盟区域内的过境货物只有被欧盟海关认定为有进入欧盟市场的潜在风险而且该过境货物在欧盟成员国境内有专利权人主张同样的专利权， 才会被欧盟海关执行相应措施④。 在我国《海关法》和《海关保护条例》中对于知识产权货物的规定涉及的是进出境、进出口相关，对于过境货物的知识产权问题仅规定海关实施保护， 在我国现行法律中没有涉及对过境货物知识产权的具体保护规定，《专利法》 中 69 条中涉及的临时过境行为归为不视为侵权的情形，针对的是交通工具而言，并非过境货物本身，不能适用。因而对于过境货物进入过境国市场的违法性， 国内法并没有作出规定， 需要借鉴外国的做法来判定过境货物的专利侵权与准据法的适用。 因此，在准据法的适用方面，过境货物适用出口国和进口国法律不足以制止过境货物在过境国进入市场的可能性， 笔者认为对于过境货物行为的违法性认定应采用瑞士的做法，兼顾过境国和进口国的准据法，同时借鉴欧盟的进入市场可能性进行判断。对于进入市场可能性这一点，目前属于难以判断的问题， 如何举证其存在进入市场的潜在意图还有待商榷，另外根据专利权人申请或海关依审查对可能侵权的过境货物实行边境措施，可能产生较大争议，由此对于自贸区过境货物的相关问题亟需有确切的法律依据作为支撑。

第三，行为人主观上有过错，对于过境货物投入过境国市场给专利权人权益造成的损害行为人知道或者应当知道。 这一点与一般专利侵权构成要件一致， 在过错的认定上既包含故意也包含过失，过错是认定专利侵权的重要构成要件。

第四，以生产经营为目的。将过境货物投入过境国市场应当是以生产经营为目， 这一点与一般专利侵权的构成要件相同。与进入市场可能性这一要件不同的是，以生产经营为目的表述的是从行为人的主观意图出发的损害行为， 进入市场可能性是从客观出发的损害结果，两个构成要件缺一不可。

三、结论与建议

自贸区特殊的区位特征和功能地位使得区内专利侵权认定更加复杂，平行进口和过境货物作为自贸区内主要的贸易形态，是对自贸区专利侵权认定规则适用的主要场景。需要充分考虑国内国外专利权的地域范围利益与自贸区宽松贸易红利之间的博弈。在立法方面，进一步明确自贸区内过境货物投入过境国市场的违法性，对于过境货物进入过境国市场的可能性通过借鉴欧盟的相关立法而进行定义， 同时吸取瑞士专利法的经验，适用双重准据法原则，对于举证责任以及证明力也需要有法律的支撑来说明，从而使得对于过境货物侵权的判定更为清晰明确，切实维护我国专利权人的合法利益；在平行进口方面，目前应当允许适用默示许可原则，审慎适用平行进口侵权规则，未来基于国内专利发展态势，适当适用专利权国内用尽原则，重新考虑平行进口的合法性与合理性。在法律适用方面，对于自贸区内的平行进口货物，应当依照默示许可原则严格审查是否有专利权人为了规避平行进口而附加的限制条件；对于自贸区内过境货物的监管，建议在过境货物进出境时均进行审查，并对情况进行比对，及时发现投入过境国市场的行为并采取措施，以制止专利侵权行为的发生。

基金项目：

福建省教育厅社科一般项目“知识产权视野下福建自贸区过境货物侵权问题研究”（JAS160343）；福建工程学院科研发展基金项目“自贸区知识产权发展路径研究”（GY-S16074）

作者简介：

罗贵斌（1988- ），男，湖南邵阳人，福建工程学院法学院，讲师，武汉大学硕士研究生毕业，研究方向为知识产权；李婉君（1996- ），女，山西晋中人，武汉科皓知识产权代理事务所工程师。 

注释：

① 参见左清艳：《试论中国(上海)自由贸易试验区内专利的平行进口问题》，第 43 页。

② 参见赵晓伟：《FTZ 自贸区过境货物的知识产权执法研究》， 上海交通大学，2015 年。

③ 参见卢崇：《过境货物知识产权边境保护措施研究》， 海南大学，2015 年。

④ 参见周逸嫚：《上海自贸区知识产权法律保护探究》， 大连海事大学，2014 年。

参考文献：

[1] 赵璐.知识产权的过境保护法律研究[D].哈尔滨工业大学，2014.

[2] 崔汪卫.自贸区知识产权司法保护制度的构建[J].中国科技论坛,2015，（3）：130-134.

[3] 王婷.韩国海外知识产权保护政策及对中韩自贸区建设的启示[J].中国发明与专利，2015，（11）：50-52.

[4] 杜玉琼.论国际专利平行进口权利穷竭原则[J].西南民族大学学报（人文社科版），2016，37（1）：113-117.

[5] 严桂珍.我国专利平行进口制度之选择———默示许可[J].政治与法律，2009，（4）：83-90.

[6] 韩磊. 权利国际用尽原则与平行进口的法律规制 [J]. 河北法学,2017，35（10）：150-159.

[7] 杜颖.中国(上海)自由贸易试验区知识产权保护的构想[J].法 学,2014，（1）：36-42.

[8] 雷杜坚.福建自贸区建设中专利权滥用的反垄断规制[D].福建师范大学，2016.

[9] 刘天轶.上海自贸区权益保护制度政策的成效研究[D].中国科学技术大学，2017.

[10] 颜旭龙.论中国自贸区中的平行进口问题[A].中国知识产权法学研究会.中国知识产权法学研究会2015 年年会论文集[C].中国知识产权法学研究会，2015：5.

[11] 严桂珍. 论我国对商标平行进口的法律对策——兼评长沙MICHELIN 牌轮胎平行进口案[J].同济大学学报（社会科学版），2012，23（3）：116-124.

[12] 孙益武.过境货物相关知识产权执法研究[D].复旦大学，2013.

[13] 张敏.过境货物知识产权问题研究