“2015创新·知识产权强国论坛”论文集（三）：律师如何帮助企业建立商业秘密的保护体系

律师如何帮助企业建立商业秘密的保护体系

尹少华

（湖北山河律师事务所）

摘  要：从商业秘密的概念和构成要件入手，讨论如何认定企业的商业秘密，并就我国现行法律对商业秘密保护的立法规定进行展开，重点在于法律实践，提出如何建立企业商业秘密的保护制度，以及当企业遭遇商业秘密违约或侵权时法律救济的几种方法。

关键词：企业商业秘密立法保护制度法律救济

商业秘密一直是商家在竞争中战胜对手的秘诀，是在激烈的市场竞争中保持不败的“秘密武器”。由于商业秘密能给企业带来巨大的经济效益，所以保护企业的商业秘密也就成为企业工作任务的重中之重。最著名的莫过于美国可口可乐公司生产销售的“可口可乐”饮料，其产品配方至今仍然采取保密措施而未公开，是该公司拥有的商业秘密。该公司有一个著名的座右铭：“保住了秘密就保住了市场” ①。可见，可口可乐配方的秘密是可口可乐公司成立一百多年来一直是行业领袖，其它公司无法超越的不二法宝。

笔者曾经在一家企业从事过知识产权保护方面的工作，深切认识到企业商业秘密保护工作的重要性和必要性。后来，笔者做了律师，律师的工作重点在于法律实践，为企业提供法律服务，防范风险是律师的业务之一。因此，笔者结合商业秘密的相关法律规定，提出建立企业商业秘密保护制度的方法，以及当企业遭遇商业秘密违约或侵权时法律救济的途径，帮助企业建立完善的商业秘密保护体系，为企业防范商业秘密泄露的风险，助力企业健康稳定的发展、壮大！

一、实践中有关商业秘密的概念

商业秘密早在封建社会甚至奴隶社会就已经存在。在我国，商业秘密作为法律术语最早出现在1991年4月9日修改颁布的《民事诉讼法》中，但该法并没有给出商业秘密的概念。给商业秘密第一次下定义是我国在1993年9月2日通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》。该法对商业秘密所作的法律定性是“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。” 从这一定义可以看出，我国商业秘密包括技术秘密和经营秘密两个种类。1995年11月23日国家工商行政管理局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对此做了进一步解释，详细列举了技术信息和经营信息的具体内容。技术信息包括技术、工艺、设计、方法、配方、程序等，经营信息包括客户名单、货源情报、产销策略、经营方法等。

国外有两个词语与我国的商业秘密的定义很相近。一个是Know-how，该词中文翻译尚没有公认的词，较为接近的是“专有技术”等。二是Confidential Information,即保密信息。这两个概念是否等同于我国法律定义上的商业秘密，就要看它们是否符合我国法律规定的商业秘密的构成要件了。

二、商业秘密的构成要件

商业秘密的构成条件，是指与社会竞争和物质利益有关的信息，一旦满足其要求，就应该受到法律保护的条件，又可称为商业秘密的构成要件。与竞争和物质有关的信息是商业信息，商业信息并不必然获得法律保护，商业秘密仅是商业信息的一部分，商业信息只有进一步符合商业秘密的构成要件，才能受到保护。^②

根据我国《反不正当竞争法》第10条第3款的表述，在我国要构成商业秘密必须同时满足4个要件即（1）秘密性，（2）价值性，（3）实用性，（4）管理性，“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉（秘密性），能为权利人带来经济利益（价值性）、具有实用性（实用性），并经权利人采取保密措施（管理性）的技术信息和经营性息。”   因此，凡符合这四个特征的秘密即可认定为商业秘密。

三、我国对商业秘密保护的立法

我国商业秘密立法起步较晚，对商业秘密保护的规定过于零乱、分散、片面，至今还没有一部统一的、可操作性的商业秘密保护法。但我国现行立法已基本建立了商业秘密的法律保护制度，为企业保护商业秘密提供了法律保障。笔者以部门法律规定为基础来列举我国主要商业秘密的一些重要立法。

（一）民事法律法规

1、《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条第1款列举了3种关于侵犯商业秘密禁止性规范；第2款是关于不正当竞争进行界定的解释性规范；第20条是关于侵害商业秘密等应承担损害赔偿责任的规定。这是关于商业秘密最重要的立法规定。

2、《中华人民共和国合同法》第42条、第43条关于缔约过失责任的规定；第60条第2款关于附随义务（即保密）的规定；第92条关于后合同义务（即保密）的规定；第十八章第二节关于技术转让合同中关于技术秘密转让的规定。

3、《中华人民共和国公司法》第27条、第83条关于有限责任公司、股份有限公司股东可以以非专利技术出资（包括商业秘密中的技术秘密）以及对非专利技术金额的限制规定；第70条、第149条关于国有独资公司、有限责任公司、股份有限公司董事、经理竞业禁止和保守公司秘密的规定。

4、《中华人民共和国民法通则》第118条关于侵害其他科技成果（包括商业秘密中的技术秘密）应承担的民事责任的规定。

5、《中华人民共和国民事诉讼法》第120条第2款关于涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理的规定。

等等。

（二）劳动法律法规

1、《中华人民共和国劳动法》第22条关于劳动合同中当事人可以约定保守企业商业秘密有关事项的规定；第102条关于违反劳动合同中的保密事项，给企业造成损失，应承担损害赔偿责任的规定。

2、《中华人民共和国劳动合同法》第23条关于用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密的有关规定。

3、劳动和社会保障部《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第5条关于劳动者违反劳动合同中约定保密事项，对用人单位造成经济损失的，按《反不正当竞争法》第二十条的规定支付用人单位赔偿费用的规定；第6条关于用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失，该用人单位应当承担连带赔偿责任。

4、《劳动和社会保障部办公厅关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》第2条关于由于劳动者未履行保守商业秘密的内容，造成用人单位商业秘密被侵害而发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，仲裁委员会应当受理，并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决作了明确的规定。

（三）行政法规

1、国家经贸委《关于加强国有企业商业秘密保护工作的通知》中关于正确理解商业秘密的定义，合理认定商业秘密的范围的规定。

2、国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（共12条，以下简称12条规定）对侵犯商业秘密行为作了具体的规定。

3、《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复》对商业秘密的构成要件进行了规定。

（四）刑事法律法规

1、《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第219条关于侵犯商业秘密罪以及应承担的刑事责任的规定。“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。

四、企业在商业秘密保护中存在的不足之处

（1）企业法律观念淡薄，缺乏对商业秘密保护的意识。有些企业并未认识到商业秘密是企业的知识产权，是一项无形的财产权利，也就缺乏保护其商业秘密的意识。

（2）保护商业秘密的制度不具体，保密措施无法落实到位。有些企业虽然意识到商业秘密的重要性，也制定了相关保密制度，但由于规章制度的冲突，使得企业很难对具体的信息予以认定，造成执行制度困难，保护措施流于形式。

   （3）保密范围过于狭窄。企业在划定商业秘密范围时，不仅要包括企业自身在生产、科研、设计、经营管理等活动中所取得的技术改进、技术革新、科研等成果，还应包括与第三方签署的保密协议中第三方的商业秘密。企业往往对于第三方商业秘密没有规定保护要求或忽略了对第三方商业秘密的保护，这就可能使得企业因泄漏第三方商业秘密而承担责任。

五、律师如何帮助企业建立商业秘密保护体系

第一，律师要帮助企业扩大企业商业秘密保护的范围，将那些存在潜在经济价值和能为企业创造竞争优势的信息列入商业秘密的保护范围，以免使这些信息失去成为商业秘密的机会。根据企业的实际情况，企业应把以下信息列入商业秘密的范围： 技术秘密：

包括但不限于图纸、样品、开模单、技术方案、技术规范、技术报告、工程设计、新产品开发方案和技术改造方案、电路设计、制造方法、工艺流程、技术指标、质量控制、计算机软件、数据库、研究开发记录等技术知识以及某些非专利技术。经营秘密：包括但不限于企业中长期发展规化、主要进货渠道、重要客户名单、来往函件电报、货源情报、原材料供应商名单、生产成本、报价单、库存情况、新产品开发计划、管理诀窍、专门人才招聘计划、专业技术人员调配情况、人事档案、成本核算表、财务报表、新产品预算方案等内部信息、情报。

第二，律师要帮助企业建立起商业秘密保护的企业制度，凡有机会接触到企业商业秘密的人，无论是客户、合作伙伴、其它第三方，还是企业员工等等，都应该受到企业商业秘密保护制度的约束。

（一）依据民法相关规定建立起企业的合同制度，旨在约束企业对外经营过程中接触到企业商业秘密的对象。

企业的日常活动就是对外交往。没有对外交往，就不能进行交易，就不能实现企业的营利目的。所以，企业与其他企业、组织或个人进行经济交往是其存在目的的要求。正因为交往的存在，也伴随着商业秘密被泄露的风险。克服这种风险最有效的法律手段就是签订合同，即不管从事何种交往行为，只要存在企业商业秘密有泄露的可能，就得签订商业秘密保护合同作为法律手段。因此，建立合同制度是最有效的保护商业秘密的手段。笔者列举几种主要的合同制度保护方法，供企业参考。

（1）合作开发合同，是指合同各方就技术秘密共同开发所订立的合同。合同开发完成的技术秘密，除合同另有约定的以外，应归合作开发各方共有，因此，共有各方均有保守技术秘密的义务。

（2）委托开发合同，是指合同一方委托另一方进行技术秘密的研究开发所订立的合同。委托开发所完成的技术秘密，除合同另有约定的以外，技术秘密归研究开发人，即受托人所有。因此，建议在合同中约定开发完成的技术秘密归归委托方所有，受托人负保密义务。

（3）技术秘密转让合同，是指技术秘密成果的权利人或者其授权的人作为让与人将技术秘密提供给受让人，明确相互之间技术秘密成果使用权、转让权，受让人支付价款或者使用费所订立的合同。许可的方式包括独占许可、排他许可、变通许可、交叉许可、分许可和混合许可等。不论签订何种方式的许可方式，许可方与被许可方均要签订保密合同，或者是在许可合同中明确约定保密条款。

（4）商务咨询及服务合同，企业在经营中遇到专门问题，可能求助于专业的咨询服务机构，如产品设计、生产、经营策略、企业形象设计、财务制度的建立及法律事务、资产评估等。上述机构在从事咨询及服务的过程中可能知悉企业的商业秘密，也有可能同时为竞争企业提供咨询和服务，所以非常有必要签订保密合同，或者在咨询合同或者服务合同中约定明确的保密条款。

（5）正式合同订立前的保密合同，企业在进行技术转让、联合投资、企业购并等情形下，存在将企业的商业秘密交给相对方进行论证和评价，这时主合同是否签订尚不能确定，企业可以与相对方签订对商业秘密的评价合同，约定保密和不使用义务。

（二）依据劳动法的相关规定，建立完善的劳动合同制度。旨在约束企业内部员工尽到保护商业秘密的义务。

企业所有或者具有合法使用权的商业秘密，企业的劳动者在工作过程中不可避免地会接触、知悉、使用。因此，如何在企业与劳动者之间建立保护商业秘密的制度，在某种意义上比企业与企业之间相互保护商业秘密更为重要。

1、建立保密规章制度

《劳动合同法》第4条规定：“用人单位应依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”因此，企业建立和完善各项保密制度来约束劳动者履行相关保密义务是至关重要的。根据该条规定，企业制订的保密规章制度要产生劳动法上的效力，在制订时应当通过民主程序制定，即通过企业职代会或者通过征求员工的意见，制度通过后还要向全体员工进行公示，才能产生法律上的效力，达到制定规章制度的目的。

2、与劳动者签订保密合同

企业与劳动者签订劳动合同，是企业的权利，也是企业的义务。《劳动法》第22条和《劳动合同法》第23条规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守企业商业秘密的有关事项，这是企业与劳动者签订保守商业秘密的法律依据。该规定是指在企业与劳动者的劳动合同中约定保守商业秘密的条款，但不妨碍在劳动合同之外，另行签订保密合同，以约定企业与劳动者之间的权利义务关系，这种方式更为直接有效。

3、与接触到核心商业秘密的重点岗位的员工签订竞业限制协议。

所谓竞业限制是指在劳动关系中或曾经存在的劳动关系中，劳动者负有保护用人单位的商业秘密，不得兼职从事与用人单位相同或者类似业务的竞争性行为。分为在职员工的竞业限制和离职员工的竞业限制。前者是指劳动合同存续期间或者受事实劳动关系约束的劳动者，包括停薪留职人员；后者包括劳动关系已经解除或终止的员工和虽未解除或终止劳动关系，但调离原职或被安排从事其他工作的人员。竞业限制作为一项禁止性规则，其主要的价值是保护商业秘密。《劳动合同法》第23条、24条规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”

 竞业限制条款一般应当包括竞业限制的具体范围、竞业限制的期限、补偿费的数额及支付方法、违约责任等内容。但与竞业限制内容相关的技术秘密已为公众所知悉，或者已不能为本单位带来经济利益或竞争优势，不具有实用性，或负有竞业限制义务的人员有足够证据证明该单位未执行国家有关科技人员的政策，受到显失公平待遇以及本单位违反竞业限制条款，不支付或者无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制条款自行终止。因此，企业应特别注意应特别注意支付补偿费，否则，竞业禁止条款自行终止。关于补偿费的支付标准，现行的规定没有统一的标准。由企业与劳动者自行约定。参照相关国家的立法例，以负有保密义务的劳动者离职前一年的报酬总额的二分之一为宜。

六、企业的商业秘密被侵权时，应采取的法律救济途径

即便企业建立了完善的商业秘密保护体系，还是存在商业秘密被侵犯的可能。一旦企业的商业秘密被侵犯，凭借企业建立的完善的保护体系，很容易找到相应的救济途径。即民法上的救济、劳动法上的救济、行政法上的救济和刑法上的救济。

（一）民法上的救济

民法上的救济，即依据民法上的规定请求违反保密协议的当事人承担违约责任或者侵害商业秘密的侵权人承担侵权责任的方式，民法上的救济的请求权基础是违约或者侵权行为。

1、违反保密合同应承担违约责任

根据商业秘密保密合同（前面已论述）负有保守秘密的一方当事人违反保密合同约定，泄露或者擅自使用其知悉的商业秘密，即违约，应承担违约责任。企业在此情形下，可以根据保密合同中约定的解决争议的方式，商事仲裁或者诉讼方式，请求保护企业的合法权益。

2、侵害企业的商业秘密应承担侵权责任

反正当竞争法第10条规定，经营者有下列情形之一的，即属侵害他人的商业秘密：

（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

（4）第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

当事人有上述行为之一，给企业造成损害后果的，企业可以向有管辖权的人民法院提起诉讼，请求被告承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。

（二）劳动法上的救济

劳动者违反企业保密制度、劳动合同中的保密条款、保密合同或者竞业限制合同约定，给企业造成损失的，企业可以依据劳动法的规定向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求违反上述约定的劳动者承担损害赔偿责任。劳动者违反上述约定，擅自解除合同或者终止合同后违反保密约定将其知悉的商业秘密泄露给存在竞争关系的用人单位的，根据劳动和社会保障部《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第6条的规定，劳动者和用人单位应当承担连带责任。在此情形下，企业应将劳动者和新的用人单位共同作为被申诉人向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。

（三）行政法上的救济

主要是工商行政管理机关对商业秘密侵权进行处理。依据是《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》和《工商行政管理机关行政处罚暂行规定》。企业认为其商业秘密受到侵害可以向工商行政管理机关申请查处侵权行为，企业因损害赔偿问题也可向工商行政管理机关提出调解请求，工商行政管理机关可以进行调解。

（四）刑法上的救济

根据刑法第219条的规定，侵犯商业秘密给权利人（企业）造成重大损失的，处三年以下有期徒刑，并处罚金和单处罚金，造成特别严重后果的，处三处以上七处以下有期徒刑并处罚金。如果企业因商业秘密侵权遭受损失，可以向公安机关报案，也可以提起刑事自诉，并同时附带民事赔偿。在公诉案中，企业作为受害人同样可以提出附带民事赔偿。例如：华为前员工王志俊、刘宁、秦学军因侵犯华为商业秘密分别获罪3年、3年和2年有期徒刑。

综上所述，企业要充分认识到商业秘密的重要性，要有强烈的保护意识。律师的工作，就是帮助企业建立起商业秘密保护体系，切实做到让所有可能接触到企业商业秘密的人都处于保密义务的约束之中。当企业已经充分地做了这些工作仍然遭受商业秘密被侵害，企业也可以通过自身完善的保护体系，结合实际情况，或通过民事诉讼，或通过劳动仲裁，或请求工商部门查处、调解，或向公安机关报案这些法律手段来维护自身权益。这样形成一套行之有效的商业秘密保护操作体系，使商业秘密得以有效保护，使企业在激烈的市场竞争中立于不败之地。

参考资料

1. 《商业间谍防范与商业秘密保护》  张达富   

2. 《有关商业秘密保护的若干问题》  张玉瑞（中国社会科学院法学研究所研究员）