“2015创新·知识产权强国论坛”论文集（三）：版权确权制度变革与防抵赖技术法律适用
- 发布时间：2015-12-26
- 发布者：武汉知识产权研究会
版权确权制度变革与防抵赖技术法律适用
（北京市京师（武汉）律师事务所）
摘 要：信息技术环节下文化创业、作品创作大量采用计算机进行创作，作品载体从纸质载体转向以电子数据为形式呈现。在传统的版权登记确权之外，诞生了利用防抵赖信息技术对电子数据的作品进行确权，在这种新的环境下防抵赖技术在法律地位如何、法律依据如何，本文将试图予以论述。
关键词：版权确权 防抵赖电子证据 篡改 真实性 证明力
一、问题的提出
（一）电子数据作品版权证据核心的证明对象
《著作权法》第十一条：著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者……如果无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。另外《著作权法实施条例》第六条更是直接的规定：“著作权自作品创作完成之日起产生”。 对于著作权的登记行为，仅仅是作者个人自愿行为，有利于作为证据认定著作权何时产生。
对于以电子数据存在的作品，如果要权利人要证明其权利。需要能证明作品的完成时间。在先完成的时间相对于在后完成的时间具有更大的证明力。同时还有完成作品的草稿过程中的作品等的存在，会更高提高其为作品权利人的证明力。所以无论是过程中的半成品还是成品，其以电子数据形式存在的作品其时间的证明是一大关键。
其次，在作品完成后作品的内容是什么样子，作品的原貌是什么样。这取决于作品完成之后其完整性与未经篡改的属性需要得到有效的证明。
总结起来，需要证明电子数据作品的两个对象就是作品的完成时间，以及完成后以电子数据形式存在的作品的原貌，即从作品诞生起未经篡改的属性。
（二）计算机防抵赖技术版权证据确权的解决思路
通过计算机防抵赖技术来实现版权的确权。具体来讲该技术采用MD5（信息摘要算法5，该方法是计算机领域公开公认的文件特征码提取技术）提取文件的DNA特征编码（DNA特征编码是一形象的称呼，也可将其称之为凭证）。一个文件只要没有经过任何改动提取出来的编码都具有唯一性，类似人的DNA。如果一个文件经过了一个细微的改动哪怕是一个标点、一个空格或甚至是任何其他的对改文件的操作与编辑，经同样方法再次提取的DNA特征编码就会相应发生改变。可以这样理解该编码类似人的指纹，每个人都有一个唯一的指纹，计算机领域的专业人士普遍认可该计算机技术提取文件的特征编码的唯一性。在文件提取方法上除了MD5之外其加密的方法也有多种，会向更高安全度的方向去发展，但是其基本原理比较一致。通过这样的逻辑我们要实现的证明对象是：文件的真实性和未经篡改的特性。
除此外在时间属性的证明上，当作者创作完成后，可以运用相关版权确权的软件，可以同时收集时间信号，比如采用国家授时中心的时间信息源，通过收集国家授时中心以电子数据形式传送的时间信息，同样在对上述时间信息进行防抵赖技术处理后保存在第三方平台上，用以证明作者作品诞生的属性。
（三）以防抵赖电子证据产品的问世
正是因为易于篡改审查、及形成时间审查的难题，从计算机技术角度来就出现了防抵赖的技术，即对如何说明电子证据未经篡改的属性（即电子证据的完整性）的技术解决方案，以及说明电子证据形成时间的技术解决方案。这种新颖的防抵赖技术目前已形成了商业化的证据保全工具的创新产品或商业模式。但是这种技术解决虽然是通过计算机加密方法实现，但本身也是电子证据形式，那么这种防抵赖技术在证据的采信上如何适用，可否因其具备特定技术属性，直接满足证据真实性的要求。本文将结合电子证据的理论以及技术创新或商业产品发展的实践来探讨电子证据保全产品或技术解决方案证据如何被法庭采信的，证明力如何的问题。
二、防抵赖电子证据的技术与产业
（一）防抵赖电子证据的技术逻辑
在防抵赖技术上有信息隐藏技术、加解密技术、数字签名技术、电子商务认证中心[1]。为了说明防抵赖技术的逻辑，可以用图“图1”来说明。假设有一个电子相片文件，它实际上就是一个电子数据。为了对了进行保全，通过计算机技术对它进行散列函数提取这个电子相片的指纹特征码，指纹特征码是一串固定长度的字符。将来这个电子相片在案件中被使用作为证据时，就面临着要说明该相片是否进行了篡改。是否进行了篡改当然可以通过其他技术鉴定来实现，但是如果有计算机加密提取指纹特征码来保存，则可以更直接对是否被篡改而引发争议的电子相片进行再次提取指纹，并比较该指纹与事先提取保存进行过证据保全的指纹是否一致。如果一致则可说明该案件中的电子相片没有经过篡改，其是真实的，属于是原始文件。
图1：防抵赖技术的逻辑
防抵赖技术通过与国家授时中心进行连接，获取电子证据上传的时间形成时间戳。时间戳产生的过程为：用户首先将需要加时间戳的文件用散列函数加密形成指纹特征码，然后将该指纹特征码发送到时间授时管理中心。时间管理中心在加入了收到电子文件指纹特征码的日期和时间信息后再对该文件加密（数字签名），然后送回用户。
书面签署文件的时间是由签署人自己写上的，而数字时间戳则不然，它是由认证单位来加的。
（二）防抵赖产业发展及产品
防抵赖产业目前还是一个新兴的行业。大致的模式由一家公司设立一家网上证据存储平台。用户可以将自己需要保全的电子数据、电子文档等上传至该网站。由于网站设置了上述介绍的防抵赖技术，会给用户上传的电子数据、电子文档进行加密，提取原始电子文件的指纹特征码，同时在上传的过程中网站会记录上传的时间，并且对时间也进行加密处理。
三、电子证据法律规范、原则
（一）电子证据法律规范
在基本法层面，《电子签名法》第4条—第8条专门规定了特殊的电子证据……数据电文的书面形式、原件形式、保存要求、可采性与证明力的问题。《合同法》与《道路交通安全法》中则各有一条关于电子证据的规定。另外还有新修订《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》在证据种类增加电子证据种类的形式。在行政法规定层面，主要有国务院针对管理网络服务颁布的法律规范，例如《互联网上网服务营业场所管理条例》与《互联网信息服务管理办法》他们主要是用来规范上网服务场所和网络服务者的。其他主要是诉讼法应用层面的零星的司法解释。
（二）电子证据审查与适用的原则
从相关法律规范来概括起来看，电子证据审查运用有几个原则。
非歧视原则
非歧视原则也是国际上的一项原则，我国电子证据的审查应用也借鉴了此原则。《联合国电子商务示范法》第9条一方面规定，在司法活动中，证据的可采用性方面，不得以任何理由否定电子证据的效力。对电子数据的特殊属性应给予相应的证据力，另一方面又规定了“在评估一项数据电文的证据力时，应考虑到生成、储存或传递该数据电文的办法的可靠性，保持信息完整性的办法的可靠性，用以鉴别发端人的办法，以及任何其他相关因素”。这反映了其制定者联合国国际贸易法委员会的一个基本指导原则——既不以其是数据电文就加以歧视，也不原封不动照搬照抄传统的认证规则。
我国《电子签名法》第3条第2款也规定，不能仅仅因为其电子签名数据电文就否定其法律效力。第7条又进一步细化地规定，电子证据不能因为其不可见的光电磁等物理手段的特殊属性就拒绝其证据的价值。
完整性原则
完整性(Integrality)是评价电子证据证明力的一个尤为重要的指标。完整性共有两层意义：一是电子信息自身的完整性，指数据内容保持完整和末予改动（不包括不影响内容完整性的一些必要的技术添加）；二是电子证据所依赖的硬件设备的完整性，主要表现为：第一，记录该数据的系统必须处于正常的运行状态；第二，在正常运行状态下，系统对相关过程必须有完整的记录；第三，该数据记录必须是在相关活动的当时或即后制作的。计算机系统的完整性实际上同电子证据的完整性密切相关，前者是为了保证后者而设置的一项标准。
不侵害合法权益
最高法《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条修正了这一要求。该条规定阐述了法律必须合法不损害他人利益突然了不侵害他人合法权利的重要性，否则否定电子证据的效力。这一条否定了之前1995年《关于未经当事人同意私自录制其谈话取得的资料不得作为证据使用的批复》： “未经同方私自同意录制的谈话不能作为证据”使用的规定。这极大地放宽了审查电子证据合法性的标准。
防篡改审核
电子证据是否已经被删改过。
四、防抵赖电子证据证明力问题的探讨
（一）防抵赖电子证据的实体法律依据
实体法《电子签名法》等承认“内容完整，未被篡改的电子数据具备法律法规规定的原件形式”。《电子签名法》第五条规定：“能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改的电子数据是法律法规规定的原件形式”，具有与原件相同的法律地位。灵光电子凭证，通过提取原始相片、录音等电子数据的指纹特征码，用以识别原始相片、录音等电子数据的完整性和真实性。
防抵赖证据是由第三方保存的证据，对电子证据进行了加密的处理。可以提取原始电子证据的指纹特征码存储于第三方平台上。鉴于其加密技术的处理，能更有效保证电子证据的原件形式，与未经篡改的属性。
（二）防抵赖电子证据指纹可构成原始证据的佐证
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对于存有疑点的视听资料不能单独作为证据使用。如该规定得第六十九条。但是对于经过防抵赖技术保存电子证据可以降低其疑点性。增强电子证据单独作为证据的可能性。
根据该规定的 第七十条规定。防抵赖电子证据指纹特征码本身可以构成原始电子证据真伪质疑的佐证。如果对方对电子证据的真实性提出异议又没有足以反驳的证据，而且提出电子证据的一方又可将指纹特征码作为原始电子证据的佐证，用以说明电子证据的原始性，未经篡改性的的情况下，经防抵赖处理的电子证据的证明力应该得到直接确认。避免了再行就电子证据的真伪提出鉴定的复杂、漫长的程序或支出不必要的鉴定成本。
（三）防抵赖电子证据技术的可靠性
电子证据所依赖的计算机系统的完整性，主要表现为：第一，记录该数据的系统必须处于正常的运行状态；第二，在正常运行状态下，系统对相关过程必须有完整的记录。对于防抵赖产品、公司、或产业技术的可靠性需要有相应的保证。在这个层面实际上已经有相应的技术规范标准。如《GB17903.3-2008-T信息技术 安全技术 抗抵赖》[2]、《GB25056-2010-T信息安全技术 证书认证系统密码及其相关安全技术规范》[3]。这些国家的强制性标准，就是的防抵赖技术的设置提出的要求。因此，经防抵赖处理的电子证据其证明力得到直接的确认，需要其技术规范要求满足国家强制标准。
（四）防抵赖电子证据与版权确权法律制度的对接
防抵赖技术是一种创新的证据形式，当前仅有少数几家公司在运营，还没有形成一个行业。对于电子证据技术的可靠性需要进行认证、同时还涉及到管理方面的认证。目前在法律层面对行业的认证管理还没有明确的意见。是否应当向公正机构体系一样，纳入公正机构体系管理，还是有其他的管理通道。根据现行的法律防抵赖技术纳入电子签名与电子服务认证许可管理是比较可行的。如果纳入电子服务认真许可管理那么方抵赖电子证据在版权确权领域的应用就可构成司法解释规定的“认证机构出具的证明”。该司法解释如下：
2002年《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。而且该证据形式的列举是未完全列举。不排除其他形式作为证据。
（五）证明标准对电子证据证明力的影响
民事诉讼对事实有两个标准。“绝对真实”和“相对真实”。在“绝对真实”标准下对证据的证明力更高，会影响任何证据，包括电子证据。但是民事司法证据规则已从“绝对真实”开始向“相对事实”标准转变。自2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》是中国第一部比较系统地针对民事诉讼证据问题作出的司法解释。该司法解释第七十三条的规定了，两方当事人对两份对立的证据时，且都不足以推翻对方证据时，法院应当结合具体情况，证据证明力明显大于另一方的，法院应当对证明力大的一方予以确认。 由于证据的证明力根本无法断明导争论事实难以确定的，法院应当依据举证责任分配的规则作出相应的裁判。”该条实际上是倾向于在民事诉讼中采用“明显优势证据”推定案件事实的规则，对案件事实的标准采用了倾向于“相对真实”或“法律推定事实”的观念。更有利于电子证据在民事诉讼中被法院采纳，从而更好的高效率的解决纠纷。
（六）电子证据保存主体对证明力的影响
由不利方保存的电子证据的证明力最大，由中立的第三方（如网络服务商）保存的电子证据的证明力次之，由有利方保存的电子证据的证明力最小。从这个角度来可能，防抵赖技术属于是第三方网络服务商保存的证明。其证明力应得到较好的确认。
结语
版权确权制度的变革主要依赖于防抵赖技术的实现。那么是否可以作为确定著作权产生的证据标准，也依赖于防抵赖技术的法律应用。基于上述防抵赖技术法律适用的方面的分析，无论是从技术层面还是法律层面，包括版权确权的法律以及电子证据适用的法律层面，都有相应的合理的依据。
从证据的发展历程来看，我们在早期甚至经历过神示证据制度。其产生于奴隶社会时期，是证据制度发展史上最原始、最野蛮、最愚昧的一种证据制度。它是用一定形式邀请神灵帮助裁判案情，并且用一定方式把神灵的旨意表现出来，根据神意的启示来判断诉讼中的是非曲直的一种证据制度。除了神证，证据制度逐渐发展到人证、物证的证据时代。特别是物证的法律地位的确立，它是有赖于声纹技术、指纹技术的发展，才得以使得物证成为证据之王。而今天我们已经处于一个网络E时代，在E时代，人们生活在一个互联网的环境之下，我们创作的版权作品，大多是以电子数据形式存在。相信随着人们对电子数据技术的认识判断，在证据历史发展过程中，通过防抵赖技术进行版权确权制度的变革，一定在法律层面、管理层面、司法层面、以及作者的应用层面会逐渐取得更重要的历史地位。
主要参考文献
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http://www.shipp.gov.cn/Article/Article_Show.asp?ArticleID=479，2014-12-1
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[4] 林志峰. EDI 法律导读. 台北：群彦图书股份有限公司，1994.94
[5] 中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局中国国家标准化管理委员会. GB/T 17903.1-2008; 信息技术安全技术抗抵赖.2008
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[1]杨郁娟. 论电子证据的司法鉴定：鉴定论坛，2001（3）83-86
[2]中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局中国国家标准化管理委员会. GB/T 17903.1-2008; 信息技术 安全技术 抗抵赖.2008
[3]中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局 中国国家标准化管理委员会. GB/T 25056-2010; 信息安全技术 证书认证系统密码及其相关安全技术规范.2010
