“2015创新·知识产权强国论坛”论文集（一）：知识产权纠纷中专家辅助人制度研究
- 发布时间：2015-11-24
- 发布者：武汉知识产权研究会
知识产权纠纷中专家辅助人制度研究
殷倩倩[1]
（华中科技大学法学院）
摘 要：专家辅助人制度在2013年新修订的《民事诉讼法》中被正式提出，专家辅助人作为民事诉讼中独立的参加人，能够利用自己在相关领域的专业知识或经验为涉及的案件进行说明，在技术性较强的知识产权案件中，法官囿于限的知识和经验，这种制度的引入显得尤为重要。本文就专家辅助人的法律地位、出庭程序、证据采信规则以及资格选任问题进行了探讨。
关键词：知识产权 专家辅助人 诉讼地位 证据采信 资格选任
2013年修改的《民事诉讼法》第79条规定具有专门知识的人可以就相关问题进行说明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）第61条提出专家辅助人概念，具有专门知识的人员可以出庭就案件的专门性问题进行说明。专家辅助人，指在相关领域具有专门知识或经验的人员。可以根据案件当事人的申请，在得到法院允许后，出庭就案件涉及的专业问题进行独立、中立的说明和评论。[2]专家辅助人在维护当事人诉讼权利，质疑和监督诉讼中已存在的鉴定意见中的疑点，弥补鉴定意见范围上的局限性等方面，都非常必要。[3]
作为涉及技术问题最广、最新、频率最高的知识产权案件,它具有涉及面广、法律关系复杂、专业性、技术性强的特点；案件不仅涉及法律问题，还涉及高科技问题，既要适用国内法，也要考虑国际公约和双边条约。[4]知识产权案件中证据的技术性以及涉及内容的复杂性，使得知识产权案件中的案件事实的认定较一般民事案件有更高的技术性，更深的专业性。将案件事实、法律关系、技术问题厘清，需要不同专业和特长的人来说明。律师可以将案件基本事实和涉及到的法律关系阐明，但对于专门的技术性问题可能无法说清楚。法官囿于自身知识和经验的有限，仅仅依靠法官就案件所涉及的专业问题进行裁定已经无法适应当下不断更新的技术以及技术所带来的知识产权确权、侵权及其他纠纷。
一、构建知识产权诉讼中专家辅助人制度的必要性
（一） 法官在司法实践中的专业知识困境
科学技术的发展，使得一些关于新技术在各个领域层出不穷。当专业技术领域内的纠纷走上诉讼的程序，法官囿于本身的知识结构和社会经验的有限性，不可能对所有的技术知识都了如指掌。那么，法官如何就专业技术纠纷进行公正合理的裁判，就成了司法实践中急需解决的问题。从实用主义的角度考虑，实用主义认为重要的是发现实践的后果，而不是对法律教义进行逻辑或语义的分析，[5]虽然分析法律条文也很重要。实用主义的学者波斯纳认为，实用主义司法的核心是强调司法要关心后果，以及因此而来的基于后果而不是基于概念和一般性作出政策判断的倾向。[6]因此，寻找易于接受的实用的解决纠纷的办法是在司法判决中应当前置的一个程序。从这个层面上讲，专家辅助人制度的产生正好弥补了法官对错综复杂的、涉及专业知识和技术的纠纷的知识缺陷，专家辅助人站在一个中立的立场，对专业术语和转接技术进行解释和说明，阐明事实，至于如何判决，那将是法官应该思考的事情。
从司法角色分工，到程序的合法性以及从解决纠纷的有效性来说，专家辅助人制度都可谓很好的契合了这一理念。借助专家辅助人制度，可以使法官在律师的夸大论证和法律语言的运用中保持中立态度来寻找解决分歧的方法。如何在精细平衡的论证之间做出抉择，寻找理智合理的解决方案，[7]是法官在面对专门性知识产权纠纷案件中所必须面对的。
（二）司法公正与效率的价值选择
“在过去半个世纪，惊人的科技进步在社会科学领域中对于建构事实的方法与传统的发现 事实的方式形成了有力的竞争，这一方法在司法领域也产生了巨大的影响；随着科学技术在现代司法中发现事实程序的运用，法庭也越来越依赖于专家以裁断争议事实。[8]专家辅助人制度正是为了充分保证当事人的实体权利和说诉讼权利得到实现，当事人可以申请专家辅助人出庭，是对当事人诉讼权利的保障和充实，同时这一程序性权利的实现的目的正是为了更好的实现当事人的诉讼目的，即实现相应的实体权利。这一制度强化了当事人双方之间的对抗，使得双方当事人能够有效参与诉讼，诉讼活动更加科学和公正。
程序正义并不必然导致实体正义，但程序正义可以很好的促成实体正义结果的出现。专家辅助人的专业性、独立性、中立性的说明可以让法官在认清事实的基础上进行公正裁判。
知识产权纠纷案件中涉及到的专业性、技术性问题普遍多余其他类型案件，因此，知识产权案件中的专家辅助人的探讨很有必要。对技术特征的说明，对专业术语的解释和对行业规则的熟练都需要由具有专门知识的人进行说明。专门法院的法官的专业知识也不一定是全面的，对一些高技术领域有相对薄弱的知识和洞见。所以，即时专门法院的法官也需要借助专家辅助人来帮助他们更好的认识纠纷的症结所在。 当知识产权案件涉及高新技术产业[9]等领域时，由于现实原因，法官不可能花费大量的时间去学习并且精通一个领域内的专业知识，那么借助领域内的专家进行对问题进行说明和阐释，对于当事人和法官都是更有效率的选择。
（三）我国司法实践中对专家辅助人制度的探索尝试
北京市高级人民法院早在1996年起就推出了知识产权审判的新举措，一方面组织一些研究知识产权纠纷的单位为知识产权审判技术鉴定单位，另一方面聘请一些专利、商标、版权、技术领域的权威专家学者担任北京法院系统的知识产权咨询顾问。法官在遇到知识产权问题时会向专家学者请教，听取专家学者的有益意见。在“惰钳式门”发明专利无效案、“钻孔压浆成桩法”发明专利权归属案、中国印刷研究所与四通公司等技术成果侵权案的成功审判，都离不开众多知识产权专家学者的指引。[10]在近年王老吉与加多宝商标权的纠纷中，加多宝公司专门将30位知识产权法学专家关于本案件的法律意见书列出，以此来说明加多宝公司行为的合法性。[11]
目前，我国已经在北京、上海、广州设立了知识产权法院，知识产权案件的审判也更加专门化、专业化，因此探讨知识产权案件审判中的专家辅助人有利于科学、合理的解决今后出现的知识产权纠纷，尤其是在科技领域的知识产权纠纷。
二、专家辅助人在知识产权案件中的法律地位
（一）专家辅助人的诉讼地位
专家辅助人制度的设立参考了英美法系的专家证人制度以及大陆法系的“技术顾问”制度。日本高等法院设置调查官制度，对相关的发明专利，实用新型专利案件中的必要技术事项进行调查，并把调查结果报告给法官。在日本，调查官的法律地位是法院公职人员，专职负责对技术事项进行调查和说明。台湾地区的智慧财产法院也设有技术审查官，作为公职人员不接受当事人的质询，仅仅促成法官自由心证。[12]
考虑到我国的国情及法律现状，《民事诉讼法》第79条仅仅原则性的规定了专家辅助人制度，明确当事人可以申请具有专门知识的人就案件具体问题进行说明，但并没有就专家辅助人的诉讼地位、诉讼程序及选任作出可操作性的规定。专家辅助人不同于法官，他不能代替法官对案件争议进行裁判，也不像诉讼代理人那样为争取代理人的利益最大化。专家辅助人是在科学技术迅速发展的现实前提下，基于审判的需要，就纠纷案件中的专门性问题作出应有说明，同时辅助法官进行自由心证。
（二）专家辅助人的诉讼职能
专家辅助人不是传统的诉讼参加人角色，一方面阐明专业性的问题，帮助法官去理解问题。专家辅助人就专业性问题作出解释，而法官在解释的基础上进行分析判断，就正义的法律问题作出裁判。
专家证人的出庭是由于当事人需要寻找更有说服力的证据，还是法官基于自己的知识缺陷而寻求的“场外帮助”？ 早在1998 年，福州市中院审理“IP 电话案”时，采取让当事人提供专家的名单及相关信息，再由法官审查决定专家是否出庭。从程序的视角来看，专家辅助人的出庭，应当是基于法庭审判的需要或者当事人主张权利的需要。专家出庭作证，而不是法官私下咨询专家专业问题，专家的言辞就具有了证明力，对司法程序的公开以及法庭质证的专业化方面，具有重要意义。[13]
专家辅助人制度，接受当事人的聘请就案件中的专门问题进行说明，并接受询问。[14]专家辅助人解决的是事实问题，而非法律问题。法官可以参考专家辅助人的意见，就纠纷问题作出裁判。同时，法官依职权启动专家辅助人制度时，专家辅助人的作用是为了帮助法官厘清案件的专业性问题的争点，以助于法官作出公正合理的裁决。从这个角度看，专家辅助人具有复合型和独立性，在我国民事诉讼法上是近年新增加的诉讼参加人。
（三）专家辅助人的出庭程序
专家辅助人一方面可以受当事人的申请而出庭，一方面也可以法官依职权，在必要的时候启动专家辅助人程序。专家辅助人不同于传统诉讼法中的证人、诉讼代理人。与一般证人相比，专家辅助人具有不同常人的专业知识，而证人，则不管其专业背景如何，只要知道案件事实和经过，都可以作为证人出庭。与诉讼代理人相比，专家辅助人的立场是在专业的、科学的态度基础上对问题进行中立的解释和说明。而诉讼代理人的目的则是为了当事人利益最大化着想。与英美法系的专家证人相比，专家辅助人具有独立性，专家证人是当事人为了佐证自己的观点而寻求的专业性解释，专家证人在进行解释说明的时候更倾向于自己的当事人。而专家辅助人则是中立的“技术顾问”。
我国新修改的《民事诉讼法》79条规定“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭”，以及《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》61条对专家辅助人的出庭进行了规定，“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。 ”从法条中我们可以推断出，当事人有权向法庭申请专家辅助人出庭，法院审查同意后可以允许专家辅助人出庭就案件的专门性问题进行说明，费用由申请人承担。
这一规定保障了当事人在诉讼中充分的抗辩，但是没有规定法院的主动启动专家辅助人程序。在上文的论述中我们知道，法官由于自身知识结构的原因，对于专业领域内的纠纷，比如专利纠纷中专利的确权与侵权，商业秘密的认定以及商标或商品的混淆的认定，常常法官也需要借助专家辅助人的说明来进行裁判。
在依职权进行裁判的制度下，赋予法院主动启动专家辅助人程序，有利于法官更好的发现案件事实并进行裁判，因此在专家辅助人的启动程序上，笔者认为应当规定专家辅助人的两种启动方式：一是当事人申请，二是法院依职权启动。由此来保障当事人充分的抗辩权，也可以就法官的知识漏洞进行有效弥补，使得案件的审理更加科学合理。
我国民事诉讼法对专家辅助人说明的问题并没有做出指导性的规定，但在《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>的理解与适用》中规定了专家辅助人的职责：（1）就案件的专门性问题进行说明、接受询问和对质；（2）帮助当事人对鉴定人进行询问。[15]这一解释对专家辅助人在庭审中的具体职责进行了初步规定。但根据专家辅助人的诉讼职能，这一解释还不尽详尽和完善。笔者认为专家辅助人在庭审程序中可以就以下四个方面的问题发表自己的意见：第一：就案件的专门性问题进行说明，这是专家辅助人作为特定领域内的专家出庭的主要原因；第二：就鉴定意见发表自己的专业意见，鉴定意见通常不能够被双方当事人信服，因此就鉴定意见的真实性和科学性进行说明有利于双方当事人在对抗中达到平衡，也促进鉴定程序合规化；第三：接受双方当事人的询问，当事人关于专门问题的质疑，专家辅助人可以就自己对问题的理解发表看法；第四：接受法官的询问。法官可以对专家辅助人进行询问，以便能够在作出裁判前对案件有更清晰的认识。
由此可以看出，把专家辅助人的出庭看作是辅助法官判断事实的手段，将司法实践中的客观需求用法律程序进行规范，以此来保障法律的权威是很有必要的。
三、专家辅助人的意见的采信规则
（一）专家辅助人意见的效力
正所谓“真理越辨越明”，厦门市中级人民法院《关于知识产权审判专家辅助人制度的若干规定（试行）》中对专家辅助人的意见的效力做出了如下规定：“专家辅助人的证言必须经过双方当事人质证后才能决定是否采信，是否具有法律效力。法院对专家辅助人的证言应根据证言所依据的理论在所属领域认可的程度，结合案件其他证据综合认定。”[16]由此可以推理出专家辅助人意见的采信必须经过两道程序，首先是当事人的质证，其次是当事人质证后法官进行判断。作为特别的诉讼参与人，专家辅助人的意见并不当然具有法律效力，法官可以采信，也可以不采信。因此，就证明效力来看，专家辅助人的意见的效力具有不确定性。专家辅助人的言辞对案件审判具有辅助性，而不是决定性，所以专家辅助人出具的意见和评论要根据案件的实际情况由法官来判断决定。
（二）专家辅助与法官心证
专家辅助人所发表的意见与一般证人、诉讼代理人、鉴定人所陈述的内容的不同在于专家辅助人本身的陈述就是对法官自由心证的辅助。在了解案件事实（包括技术）基础上的理性思考与冷静分析。“科学的程序能够在很大程度上遏制肆意裁判的源头”[17]专家辅助人这一程序在知识产权案件审判活动中的启动，一方面它将程序正义推向了更合理的道路，另一方面专家辅助人对争议问题的说明本身就是辅助法官进行自由心证的过程。
法官在庭审中听取专家辅助人的意见，使得自由心证更为公开，并且有据可查。法官在听取当事人叙述和双方的质证后，再对专家辅助人关于问题的专业说明进行分析，从而使法官的自由心证能够最大限度的协调案件的复杂性和案件事实之间的关系，巩固了法官自由心证的正当性和合理性基础。[18]当法官在进行裁判是不能够用常规的经验法则来判断时，就需要借助专家辅助人的专业知识和相关技术逻辑去解决纠纷。专家辅助人对于相关专业领域的基础问题的说明与解释，可以作为当事人和法官了解该技术的法庭科普，这样的说明应该说是审判纠纷案件的现实需求，是法官自由心证的必不可少的专业辅助。同时，专家辅助人关于案件争议问题的关键性说明，法官认为客观合理的，则可以作为言词证据采纳，此时的专家辅助人的意见也就具有了证据效力。
四、专家辅助人的资格选任
专家辅助人应当有一定的专业水平、资历、道德水准以及权威性。否则，涉案当事人及公众基于对专家辅助人的不信任，专家辅助人所提出的解释和说明也不具有相应的证明力，那么将可能造成司法证据的混乱，减损法律的权威性。
在立法上，厦门市中级人民法院出台并实行的《关于知识产权审判专家辅助人制度的若干规定（试行）》规定专家辅助人必须具备三个条件：具有案件涉及专业硕士研究生以上学历或中级以上技术职称，或从事案件涉及的行业十年以上；具有丰富的经验和娴熟的技能；品行端正，没有违法违纪记录。专家证人不能有违法违纪记录，比如在以往诉讼过程中作伪证、剽窃过他人学术成果等都不能成为专家辅助人。[19]
在司法实践中，以360与腾讯的不正当竞争案件为例，360申请申请Charles River Associates高级特聘顾问David Stallibrass作为专家证人出庭作证，适用假定垄断者测试(“SSNIP测试”)来界定相关市场。[20]
我国《民事诉讼法》对专家辅助人的原则性规定是“具有专门知识的人”，这一规定略显笼统，基于对法条本身的理解和现实中相关案例的说明，尤其是针对涉及更多高新技术和复杂法律关系的知识产权案件，笔者认为在选任专家辅助人时应当从专家辅助人的立场、资历、经验、品行及权威性等几个方面来考虑。
第一，独立于案件之外，专家辅助人应该与案件没有利害关系，作为中立的专家来出庭。在有利害关系的时候应当使用回避制度，以此来保障能够让当事人和社会公众信服，从而促使案件的审理更加公正。
第二：有相关资格，能够证明有能力去解决和处理案件相关的专业问题。专家辅助人应当在所在领域具有相应的学历证明、资格证明、职称证明。
第三：有相当经验，对案件涉及的内容有相当成熟的经验与洞见，与争议问题的专业契合度，能够给当事人和法官一个科学的、明确的说明。
第四：有职业道德和端正品行。对问题的说明应当中立而没有偏向性。专家辅助人是否有不良的道德记录，如不良记录的应当对其进行专家辅助工作进行限制一维护法律的权威。
第五：在相关领域有一定权威。能够获得业内认可，并且可以接受同行质疑。要有科学严谨的审慎怀疑态度。鉴于科学技术的专业性，建议专家辅助人所作出的说明与相关意见，应当允许同行专家进行公开评判与再检验，以此来限制技术知识的垄断性给案件结果带来的不确定性。
[1]【作者简介】殷倩倩（1990--），女，华中科技大学法学院科技法与知识产权法方向硕士研究生
[2]最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定释义：第61条
[3]郑浩. 应当确认我国诉讼中专家辅助人意见的证据属性[J]. 唐山职业技术学院学报,2010,03:34-37.
[4]北京市高级人民法院知识产权庭庭长陈锦川为《知识产权疑难问题专家论证2010-2011》一书的序中提出的观点。知识产权出版社,第2页,2012年.
[5]《法官如何思考》美 理查德.波斯纳著，苏力译. 北京大学出版社,2009年,212-216页.
[6]《法官如何思考》美 理查德.波斯纳著，苏力译. 北京大学出版社,2009年,217页.
[7]《法官如何思考》美 理查德.波斯纳著，苏力译. 北京大学出版社,2009年,225页.
[8] Mirjan R.Damaska.Evidence Law Adrift [M].New Haven&London,Yale:University Press,1997.
[9]我国高新技术产业主要包括软件、计算机硬件、网络、通讯、半导体、一般IT行业、医药保健、环保工程、生物科技、新材料、资源开发、光电子与光机电一体化、新能源与高效节能技术、核应用技术、其他重点科技、科技服务等16大类。
[10]《知识产权疑难问题专家论证2010-2011》知识产权出版社, 第2页, 2012年版.
[11]参见粤高法加多宝判决，2013粤高法民三初字1号.
[12]郭伟. 论证据保全措施在商业秘密侵权案件中的适用及完善[J]. 电子知识产权,2014,11:89-95.
[13]郭华. 我国专家辅助人制度创新的实用主义及立法的模糊立场——基于司法实践的一种理论展开[J]. 中国司法鉴定,2013,05:1-9.
[14]《民事诉讼法学》谭兵著,法律出版社,2004年, 242页.
[15]参见李国光主编：《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>的理解与适用》，北京：中国法制出版社，2002 年版，第 401 页.
[16]参见福建省厦门市中级人民法院出台并实行的《关于知识产权审判专家辅助人制度的若干规定（试行）》，厦门中院首创专家辅助人规则 -福建频道 -法制网.
http://www.legaldaily.com.cn/dfjzz/content/2009-08/06/content_1134624.htm?node=7155，2015年6月12日访问.
[17]汪建成 ,孙远.自由心证新论——“自由心证 ”之自由与不自由 [ M]何家弘.证据学论坛(第1卷).北京:中国检察出版社,2000:333.
[18]魏凤娟. 论自由心证的“自由”与“不自由”[J]. 西南政法大学学报,2009,06:16-21.
[19]参见福建省厦门市中级人民法院出台并实行的《关于知识产权审判专家辅助人制度的若干规定（试行）》.
[20] 360诉腾讯垄断案首日综述：多处疑点引激辩_TechWeb
http://www.techweb.com.cn/internet/2013-11-27/1362887.shtml 2015年6月23日访问。David Stallibrass拥有牛津大学学士学位和伦敦政治经济学院硕士学位，并作为一名竞争经济学家拥有10年以上的实务经验，是欧洲最大的独立提供竞争法调查经济意见的机构RBB的顾问。针对腾讯对专家证人的异议，最高院法庭认为，一审法院卷宗中英国公平贸易局人力资源部的信函已经对其身份进行了确认，对其身份暂时以书面材料为准。关于专家证人David Stallibrass的专业水平和资历问题，法庭认为鉴于其教育背景及从业经验，其意见可以作为法庭参考。至于权威性和道德诚信度问题，法庭会综合各种情况在休庭后继续进行确认.
