西法中移的文化困惑 —《偷书不算偷:中华文明中的知识产权法》评介

  • 发布时间:2015-10-20
  • 浏览次数:0

李亚虹

(香港大学法学院)

 

文章发表于《中外法学》1998年第6期。

 

    美国哈佛大学法学院教授、东亚法律中心主任安守廉(William P. A1 Alford)先生的《偷书不算偷:中华文明中的知识产权法》(To Steal A Book Is An Elegant Offense: Intellectual Property Law in Chinese Civilization)下称《偷》)一书,由美国斯坦福大学出版社于1995年出版。全书共六章。第一章为概论;第二章追寻古代中国知识产权的踪述;第三章回顾19末20世纪初西方知识产权概念的引进;第四章描绘社会主义商品经济下的具有中国特色的知识产权法;第五章介绍知识产权在台湾的发展状况;第六章评述美国对华知识产权政策。全书从历史到现实,从学术到政策,生动达观,史料充足,为研究中国知识产权法律制度的意义重大之学术著作。

    不过,笔者感兴趣的,不仅是《偷》书介绍的知识产权法律制度本身在中国的发展历史,更在于该书所反复强调和论证的与法律文化的移植相关联的观点:即知识产权法在中国并没有随着造纸术和印刷术的出现而出现,而是在19世纪末20世纪初由西方引入的一个全新的制度;这一移植后来遭受全面失败,主要是因为移植者没有考虑到当时中国的特殊环境;而当前中国知识产权制度的各种缺陷,也源于移植者未能很好地解决如何将在西方形成的法律文化和制度与中国的传统和现实相融合的间题。

    这些观点的提出,并不是为了强调中国知识产权制度如何落后于西方,而是为了讨论一个颇令人困惑而又长期受到忽视的疑难现象:即为什么作为一个曾在科技和文化上领先于世界的文明古国,中国却没有形成一套保护发明创造的法律制度?进而回答另一个更大的问题:即如何才能将西方有用的法律制度移植到中国的土地上,移植过来后又如何才能够使其在新的泥土中扎根成长?

    安守廉教授以知识产权制度在中华文明当中的发展为例,来探讨外来制度与本土文化相融合的间题,其选题和视角无疑是非常恰当和独到的。如上所述,古代中国虽以发明创造领先于世界,却没有形成保护这些发明创造的法律制度。这一奇怪现象,加之19,20世纪之交引进知识产权法的失败,以及现行中国知识产权法中的间题.都说明法律必须与当地文化和现实环境相适应。在这个结论之上,笔者还要补充一点,即外来制度的移植,也可以在一定程度上影响本土文化的变化;本土文化的变化,又反过来为外来制度提供适宜生长的土壤。最近数年,从中国知识分子从“偷书不算偷”的高傲,到版权版税斤斤计较可以看出,传统中国士大夫的文化已经有了相当的改变,现在的中国文化环境也许比厉史上任何一个时期都更适合西方知识产权制度的生长。

    本文主要侧重讨论知识产权制度在中国大陆的移植及其文化含义问题,故对《偷》的评介主要集中于第二、三、四章:为什么古代中国没有土生土长的知识产权法;西方知识产权概念的引入;社会主义商品经济下具有中国特色的知识产权法制度。评介内容,也偏重于那些与法律移植有关的观点和史例。

    一、古代中国

    安守廉教授在《偷》书中的第二章里,首先论证古代中国并不存在土生土长的知识产权制度,然后试图解释这一现象之后的原因。

    按照安教授的观点,知识产权制度主要是用于保护作者、发明者、出版者等对自己的作品的财产权利。据此定义,在中国历史上存在的与图书管制有关的法律,都不应该被称作知识产权法。因为从公元前1122年周朝,到公元后1778年的清朝,历代皇帝及朝廷颁布的禁止非法复制令,主要目的都是为了禁止思想的传播、保护皇朝的统治秩序,而非为了保护作者、发明者和出版者的私人财产权益。例如,公元835年,唐朝文祯皇帝颁发禁止复制与年历、历书有关的文件,因为这些文件可能被民间用来预测王朝的灭亡之日。唐朝还在灭亡之前颁发过禁止复制国家法令、史书、妖言妖书,以及关于佛教与道教的书籍。[1]宋代又发明了私人著作受审和登记制度,目的在于控制思想、惩治异端。受审范围包括与政治、军事、朝廷事务有关的材料、科举考试试题、地图、色情书籍等。违者要被鞭答100竹板,并被销毁其复制品。若非法复制星象图,则被流放3000里以外。明清在此基础上,更加紧了思想控制。乾隆皇帝于1774年颁发命令中要求所有文学作品都要接受检查。

    总之,安教授认为,在19世纪末以前,中国并不存在西方意义上的知识产权保护制度。尽管西方也曾经将保护知识产权与禁止异端传播瑛系起来,但17,18世纪后,西方的知识产权概念主要是保护作者和发明者的权益不受国家侵犯,使作品和思想可以自由传播,这一点与中国当时的情形恰成鲜明对比。然而,做这种对比,并不是说中国古代的知识产权制度,必须与西方的完全一致。而是要探讨这样一个间题:为什么在科学技术领域曾经是世界领袖的古代中国,没有形成一套保护这些发明创造成果的法律制度?

    也许人们可以从经济和科技发展的角度找到原因。中国虽然曾一度在科技领域领先,但却从未形成过工业化的大规模生产。比如,造纸术和印刷术在中国发明,但报纸和书籍的大批印刷,则是在西方才得以实现。文字作品不能被大量印刷,被复制范围也就有限,因而保护的需求也就不是那么强烈。再者,到20世纪初,中国只有20%的人识字;而且,因长期未能形成公司形式,也就难以形成大规模商业性的发明创造。

    安教授认为,尽管这些都可能是阻碍知识产权制度发展的原因,但政治文化因素才是解答以上疑问的关键。首先,儒家文化的核心是人与人之间的道德关系和相互的责任。其中最主要的,是君臣、父子和夫妻关系。在这种关系之下,君即是父,他控制着所有的资源,也有责任从精神到物质上照顾好他的臣民,而后者则必须对他完全服从。因而,君王可以决定某一思想或知识是否适宜在民间传播。如果他认为某一思想是“异端邪说”,有损社会道德风尚和统治秩序稳定,他就可以下令禁止出版和复制·,甚至销毁。总之,国家的稳定和秩序高于人民的个人权益。

而以上的关系,则是通过中国人所拥有的一个共同的过去来定义的。过去不仅决定人们之间的关系,还决定统治者的道德标准,若皇帝姆有达到其前任皇帝所树立的道德标准,他就很可能退位。从过去寻找现实的合法性,成为中国政治的一个特征,也是中国长期保持同一统治形式和制度的原因之一。法律制度也同样以遵守古训为重。隋朝以前各代的法令基本上是一脉相承。隋后至前清,所有法典都如出一辙。大清典对唐律的修订大概只有30%至40%,对过去知识的尊重以及统治者对创造性文化财富的占有,可以以孔子在《论语》中的一句话归纳为:“述而不作,信而好古。”

    因为引用和抄录先贤的著作是中国文化中知识创造行为的一个显著特征,所以复制他人作品在中国没有像在西方那样受到谴责,相反,却一度很受重视和鼓励。因为这显示出对古人的尊重和了解,显示出原著的伟大和重要。而且儒家学者一般以传播知识和道德为己任,而对以文换钱,卖文为生嗤之以鼻。因此他们一般不在乎自己的作品被抄袭和偷盗,不在乎自己的作品能够换来多少财富。正如一古代学者所说,“正直的学者应该由后人去发现他的作品,而不会自我推销。”在这方面,还有一种更超脱和清高的看法,即知识的源头是自然,而不是古人的发明,因此,它应该属于全人类,任何人都不应该被排斥在继承人类这一遗产之外。

    这的确是古代一直到最近十几年来中国知识分子对待自己和他人文化作品的最典型的态度。

    二、清末与民国时期

    中国古代没有土生土长的知识产权制度,但却曾尝试过将西方知识产权制度移植到中国来。在《偷》书第三章,安教授介绍了从清末到民国这期间的两次移植过程。两次努力都功亏一赞,归根到底面是当时的中国社会还不存在适宜这一西方法律制度生长的土壤。

    第一次努力是在清末。满清政府虽以闭关锁国闻名,拒绝与西方建立正式的外交和贸易关系,但它却不幸处在一个西方资本主义对外扩张的国际环境。西方国家锲而不舍地向中国进军,迫使中国一点一点地打开市场,甚至引发了鸦片战争,以及后来一系列不平等条约如“南京条约”、“马关条约”的签订。中国被迫授予西方国家诸多贸易和外交特权,如“治外法权”就是其中一项。知识产权制度就是在这样的背景下,开始被引入中国。

    然而,到19世纪末20世纪初,知识产权间题才受到真正重视。当时,中国商人对外国货已不像过去那样排斥,相反,他们开始大量进口和仿制外国产品。与此同时,知识产权正在西方复兴。1883年,保护专利和商标的“巴黎公约”被通过;1886年,保护版权的“伯尔尼公约”又获签署。外国商人非常重视保护自己著名产品的商标,希望中国也给予同样的重视和保护。但是他们却忽略了这样一个现实:即中国当时根本就没有成型的知识产权法律制度;中国也不是任何世界知识产权保护公约的签约国,因此中国可以不履行那些公约加于签约国的义务。中国当时与知识产权有点关系的法律,在大清津153,154和156条中可以找到一点。而这些条文主要用来禁止不正当贸易手段,而非针对商标的侵权间题。1989年的“百日维新”期间,清政府曾发布法令保护中国商人的著名商标,但这一保护却不适用于外国商标。

    为此,外国商人开始向本国求助。他们在本国驻中国的大使馆注册商标,再由大使馆将注册的商标转到中国的皇家海关服务处登记。但因无相应的司法保护,加上义和团运动的爆发,这些注册商标的命运就可想而知了。为解决这一间题,英、美、日、德等西方国家,后来都与满清政府谈判,要求中国政府制定知识产权法律,设立相应的机构以保护外国在华知识产权。其中有些要求是过份的,例如英国要求中国保护所有的英国商标,不管是否注册过。满清政府也作过一些讨价还价,例如要求对中国的商标给予对等保护,提出建立中央统一的商标管理制度,并由中国法庭处理商标侵权案件等。由于分歧较大,中国的第一部商标法过了20多年,到1923年才终于被制定出来。

    版权与专利制度在中国的早期发展也经历了类似的过程。一方面,西方国家不断施压,催促中国制定版权和专利法;另一方面,满清政府则以各种理由拖延立法。比如,满清政府曾以以下理由拒绝制定版权法:根据世纪之交中国与英美等国签订的协议,版权保护的方式与条件等应与商标保护一致,因此,应等商标法生效并证明是行之有效后才可以制定版权法。

    因此,在马关条约签订(1902年)到1920年代末中国第一部知识产权法产生这20多年间,外国的版权和专利在中国受到了严重的侵犯。除了缺乏法律保护外,中国工业化的开展,城市精英的增加,也是使侵权泛滥的原因之一。20年代发生在上海的一宗版权侵权案即为一例。该案原告为美国著名的专印字典的G&C Merriam公司。他们本来准备将韦伯英汉字典介绍到中国,却发现该字典早已由上海一家商业出版社翻印出来在中国畅销了。法庭判原告败诉,理由是字典不属于受保护的美国作品之一;被告虽亦被罚款1500两银子,但未被禁止继续印刷。

    清朝政府为什么对西方的知识产权采取如此谨慎和抵触的态度呢?安教授认为有几方面的原因。首先当时中国人对知识产权的了解有限,许多人将商标和专利混为一谈。沈家本和伍庭芳当时收集的有关资料显示,中国官员虽认识到美日等西方国家的经济发达与专利法有关,因此,中国似乎也应该制定这样的法律。但究竟如何制定,有哪些现实困难等间题,却没有任何对策。地方官员对知识产权的理解就更加肤浅幼稚。例如,1906年江南商局颁布的有关专利的法规特别规定,专利是授给模仿而非发明的,凡成功模仿西方造纸、采油技术者,将获得奖励。

    不过,安教授并不认为中国当时对知识产权一无所知,也不认为对知识产权的无知是造成法律移植失败的唯一原因。据他研究,当时中国从官方到民间已经具备了一些知识产权的知识。比如他们知道知识产权保护可以促进经济和贸易的发展,因而在谈判时要求外国给予中国产品对等保护,同时知道对美国的“专门给中国人使用和教育的资料”的版权保护加以限制。

    安教授认为,满清政府最高层对西方法律的怀疑态度,才是造成知识产权法移植失败的更重要的原因。尽管沈家本等法律改革家警告清朝政府,中国若再不变法,将无法与世界其他国家竞争。但慈禧太后及其幕僚却将变法作为平息民间暴动和应付西方国家压力的一个权宜之计。归根到底,安教授认为,清末统治者所关心的,与中国历代统治者关心的一样,都以控制人民思想、维持统治秩序为重,而不在乎人民个人的财产权益,不关心怎样去孕育并呵护一个思想的市场。即使是那些获得政府支持的法律改革,如1903年第一次引入中国的公司法,也因为缺乏强大的中央政府在民间宣扬、推广并培训相关的执法人才而徒有其法的下场。

    另外,当时清朝政府的腐败和没落,也是造成西法移植失败的一个因素。1908年末代皇帝溥仪登基时,满清已经到了苟延残喘的阶段,溥仪自己最后竟然落到成为满洲傀儡的地步。1915年袁世凯自封为洪宪皇帝,以示自己对宪政和法治的尊重,但那也不过是新瓶装旧酒,摆摆样子罢了。总之,当时中国处于改朝换代、山河破碎的时期,法律改革的条件并不具备。

    最后,安教授认为,从事这项移植的中西方官员和法律工作者的动机和方式,也是影响其成败的一个重要因素。西方国家一厢情愿地将他们的知识产权法强加给中国,只考虑本国利益而不考虑(或不了解)中国的实际情况和需要;他们既不努力帮助中国人了解知识产权法对中国有何益处,不帮助培养这方面的专家和人才,也没有争取中国知识产权拥有者的支持。他们主观地认为,只要是对自己国家好的,对中国也一定好。而中国的宫员,最初则是希望以变法来交换西方国家放弃“治外法权”。一旦希望落空,他们对引进西法的兴趣就大大降低了,而主要将知识产权法用作削弱外国在华势力的一个工具。

    安教授在《偷》书第三章的最后部分,介绍了从清末到民国期间的第二次西法中移,也就是国民党时期的法律改革。

    为结束动乱、清除“治外法权”,国民党政府力图全面改革中国的法律体系。他们做的第一件事,就是制定版权法。该版权法基本照搬德国模式,但有些规定则很具民族性和政治性,如赋予中国人终生另加30年的保护期,而只赋予外国人10年,并且他们的作品必须是为中国人的,而作者则必须是给予中国公民对等保护的国家的公民等。又比如,根据该法,凡反对国民党、违背孙中山“三民主义”、试图推翻国民党政府和损害中华民国利益、破坏公共秩序和败坏善良风俗的出版物,都不能获得版权保护。1930年商标法规定,有损公共秩序、使用孙中山头像以及民国政府或国民党标志的商标,都不能获得注册。1932年,民国政府颁布了保护中国发明的“鼓励工业艺术条例”。

    然而,这一系列法律“现代化”的努力,并未获得预期的效果。一些西方学者指出1928年版权法“没有强调版权保护的国际性方面”;中国民众对知识产权的了解有限,因此很少提起这方面诉讼;而在鲜见的诉讼中,法官则常常“有法不依”。美国外贸委员会在1945年的一个报告中指出,“如果中国想从与专利、商标和版权有关的法律中获得真正利益的话,仅仅照搬(他国)条文是不够的。如果不能被实施,再好的法律也是没有用的。”

    安教授指出,民国时期西法移植的不成功,虽与当时的混乱时局有关,如日本入侵、国共内战等,但更重要是,国民党政府主观预设了一个在当时的中国还不存在,而在那种混乱时局下也无法生存和发展的法律框架或法律意识,因此这些法律根本无法达到其预设的目标。比如,当时所有的知识产权法都规定,产权拥有者必须向相应的国家机构登记其知识产权,才能够获得产权保护。而这种要求在当时混乱和官僚体制下是很不现实的。执法能力的低下,也使许多很“完美”的法律成为一纸空文。1946年全国2000多个县,只有497个法院。法官律师鲜有受过专业训练者。正如钱端生针对当时状况所说,法典起草得都很不错,不能被执行,那是因为法院不够,法官不称职,以及当权者而非司法人员对案件的干涉。

    安教授认为,在这些结构性问题背后,法律意识起着更基本的作用。国民党一开始就为自己迟迟不进行宪政改革寻找理论根据。他们认为中国人有史以来对民主的接受就很迟缓,必须在政府的严格控制下,经过长期教育,才有可能逐渐改变。然而,他们起草法律却以外国为蓝本,把一般老百姓当作城市精英,而没有考虑到,绝大多数中国人不仅对现代知识产权法缺乏最基本的了解,而且对通过正式法律途径保护自己权利的方式也很陌生。与此同时,法律起草者本人似乎也没有意识到,他们所追求的法制独立与他们所效力的政府恰为矛盾的对立面。当国民党政府需要控制思想的传播时,知识产权法保护作者权益的重要性就会退为其次。

    三、共和国时期

    49年以后到70年代末,中国共产党否定了过去的法统,也隔绝了与西方的联系,而几乎全盘接受了前苏联的模式。这可以说是中国历史上由上而下进行的最大最彻底的一次法律改革。70年代末以后。中国又进行了另一次重大的法律改革,开始抛弃苏联模式,转与英美等西方国家合作。两次重大的变革都是基于国际政治经济的发展变化,而没有完全考虑中国社会的实际需要,因此,也是问题重重。

    在《偷》书第四章开头,安教授认为,前苏联与中国传统上对知识产权的认识有不Tm ffll查之处,_它们都将发明创造看作人类的一种社会活动,将其成果看作人类的共同财富。另外,尽管马恩与孔孟的理想社会虽然不同,前者是消灭阶级,后者是建立一个等级分明的社会,但在控制思想传播这一点上,则是殊途同归。

    因此在知识产权立法上,两国都将发明者、作者和商标所有者当作国家工作人员,将他们的创造性成果当成国家的公共财产。1950年中国颁布的保护发明权和专利权临时条例,采用苏联的“双轨制”,即或者授予发明者发明证书,发明权和专利权由作者享有,国家保留使用和传播的权利;或者将发明权和使用权都赋予发明者。但实际上国家保留了很大的控制权,而且规定,任何在国营单位工作过程中产生的、对国家安全和公众福利有重大影响的发明都应属于国家。同年中国还颁布了临时商标法注册条例,给民族资本家以比较优惠的保护;版权方面颁布了一些关于出版工作的办法,规定作者领取固定的基本工资和一定的版税,有权禁止他人复制作品等。发行渠道则完全由国家控制。

    这些早期的措施,按照安教授,都没有反映建国初期急速变化的政治情况。因而尽管立法的目的是鼓励知识分子和民族资本家为新中国发明创造出更多的科技文化财富,但到1958年,仅有六个发明证书和四个专利被授予。与此同时,文字作品的复制以及商标的仿制却非常严重。到60年代,经过“反右”、“大跃进”、“社教”等运动,知识产权中的所有权和物资刺激的概念遭到批判和清除,知识分子不仅不能从其创造性劳动中获得应有的报酬,后来甚至被送到乡村走“红专”道路而完全丧失其脑力劳动的权利。1963年,国务院颁布了鼓

励发明和鼓励技术进步的条例,将所有发明创造归为国家专有财产。发明者和作者只可获得一些荣誉性的奖励和象征性的报酬。同年,国务院发布的新的商标条例,取消了临时条例中“权利”或“专有使用权”的概念,只强调国家对商标的控制;版权方面,1961年文化部发布的通知取消了版税制度,作者只按照作品的字数和质量领取一次性很低的稿费。而所有这些最低限度的“知识产权”保护,到文革期间则完全不存在了。

    直到1977年后,中国才开始重建其知识产权制度。首先,政府开始恢复1963年以前专利、商标和版权的有关条例和规定。1979年中美两国签订了一项贸易协定,双方表示要重视知识产权的保护。1978年政府重建了国家科技委员会以监督科技发展政策;一年后,国家工商管理局承担了商标管理的职责;80年代初政府又建立了一个专门的版权委员会。

    新的专利、商标、版权法的制定经过了激烈的争论和反复的修改。争论的焦点,主要集中在意识形态方面。比如对专利法的制定,支持者认为中国要打破“铁饭碗”制度,就要引进物质刺激机制;专利制度可以使中国的发明机构获得额外资金从事进一步的发明创造;专利的公开制度,可以促进科学家之间的交流,而不必担心(在无专利保护的情况)因公开自己的技术而遭受经济损失;专利制度还可以消除外国的顾虑,使他们更大胆地将最新科技引进中国;专利法的制定,使中国可以加入“巴黎公约”,从而使中国科技在国际上受到保护。

    反对者认为它与社会主义原则背道而驰;认为授予个人专利,让个人谋利并控制某项重要技术,会影响国家科技的发展;认为专利法使西方有空可钻,窃取中国技术,占领中国市场,并使中国在经济、科技和军事领域依赖西方;认为将有限的外汇储备用来支付巨大的专利税是很愚蠢的。

    表现在专利法上,与80年代所有其他立法一样,法规起草者希望借鉴西方的法律制度的同时,也体现中国特色的社会主义法治思想。因此专利法原则上接受了西方的权利概念,但却对权利的范围加以限制。比如专利法第6条规定,发明者在职务范围内的发明,只有单位才能申请保护期为15年的“发明创造专利”;发明者若在职务范围外发明,他个人只能申请为期5年的“实用新型专利”。所谓在职务范围内,包括利用工作时间、使用单位的工具和资料等。在80,9。年代的中国,大部分人都只能依赖单位从事发明创造活动,鲜有能够自己出资来进行这种花费昂贵的事业,因此,个人几乎没有什么机会申请到发明创造专利,而只能申请实用新型专利或只接受另外金钱奖励。专利法中最不完备之处,安教授认为是该法提供的侵权补救措施。比如第60条和第65条,基本提供的是刑事的和行政的,而非民事的处理办法。而这些刑事和行政措施,也没有详细的程序性规定,只是笼统地“责令”或“给予”。而其他国家的专利法一般都会规定特殊禁止令、诉讼费的报销等民事补偿措施。   

    版权法也有类似情况。比如,第16条规定在工作中创作的作品属于作者,但作者所属单位却有获得版权的优先权;而且单位可以未经许可使用该作品;第4条规定法律禁止出版和传播的作品不能获得版权;并要求版权所有者不可违反宪法、法律和侵犯公共利益。

    总之,安守廉教授认为虽然中国官方和一些外国观察家认为中国的知识产权法是成功的,由于中国传统上与共产党统治下对将知识私有化和商品化的排斥,加之缺乏训练有素的独立司法人才,这些法律在实践中的运用则要比人们想象的复杂得多。为说明这点,安教授举大量实例证明,这些知识产权法虽发挥了一定的效力,但还远远不够。比如,在专利法颁布后的8年里,授予的专利中有三分之二是实用新型,剩下的三分之一发明专利中,有80%是给外国人的。也就是说,专利法并没有完全起到刺激中国高科技发展的作用。原因之一是中国的国营大企业对发展高科技的不重视。据统计,1992年,全国1200。个最大国营企业,平均每年申请不到一个专利。从绝对数字来看,中国确实在专利、商标和版权的申请上大大增加,但与此同时,这三方面的侵权也与日俱增,使得中国屡屡成为美国和其他西方国家抱怨和惩罚的对象。安教授在这方面提供了大量的数据和例证。

    安教授强调,虽然在其他国家私人权利的保护并不是绝对的,每个国家都存在个人与团体、公民与政府、自治与服从的矛盾,但许多国家已经通过扩大权利定义、建立有效的司法体系和公务员制度等措施来减轻这些矛盾。安教授指出,要进行有效而长期的法治改革,是离不开政治体制改革的。这的确是中肯之言。

    四、总结和感想

    法律移植,特别是将一套先进发达的法律制度移植到一个落后或缺乏法律传统的国家,虽然不是Mission Impossible不可能的使命),但的确是一项艰巨的工程。弄不好,就会像花巨款从国外买回先进设备却不懂如何使用而使其变成废铁一般,从别的国家东搬西抄出来的法律,不符合现实需要,没有人懂得如何执行,就很可能成为一纸空文而被人们漠视和遗忘。《偷》书描述的知识产权法几次移植的失败,就是一个很好的例证。    有人也许要问,法律移植真有必要吗?中国有几千年古老的文明,有自己的“四书五经”,“三纲五常”;有“大清律”、“大唐典”,还有“六法全书”,以及中华人民共和国的一大堆的法律法规,为什么一定要以西方的规矩来教化中国的百姓呢?答案是很明确的。中国有古老的文化,却缺乏现代的法制观念和制度。而现代市场经济,按照韦伯的理论,必须由理性化的法律来规范。中国处于全球化或国际化高涨、现代科学技术与市场力量无处不在的时代环境,就不得不了解和运用现代法律制度来规范中国的社会。这是在鸦片战争时就已经汲取的一个教训。况且,我们的前人,虽一方面“信而好古”,另一方面却非常擅于“破旧立新”。新朝代必定推翻旧朝代的法统,甚至一个朝代之内也会因政治角逐的胜败而改换门庭,比如共和国建立30多年间,竟然换过四个宪法。封建的、民国的法律不能使用,建国后就只能照搬前苏联;改革开放后,因市场经济方面的法律缺乏,又不得不大量抄袭西方。因此,西法中移是现实需要也是历史事实。我们移植别人的,别人也在移植我们的。如日本、朝鲜、越南、新加坡、马来西亚等亚洲国家的法律思想和制度,就多少受到中国儒家思想以及中国古代法典的影响。

    一个法律制度是否能够移植成功,不仅视乎被移植国家的人文社会与政治经济环境是否己经具备了接受新制度的条件,还视乎移植与被移植双方国家领导人的主观动机和态度以及所采用的方法。《偷》书在这些方面着墨颇多,为我们揭示了知识产权法移植失败或不太成功的主要原因。归纳起来,有以下几点:(1)古代、清末和民国时期的中国都不具备接受知识产权制度的条件和环境。没有工业化的大规模生产,文盲占绝大多数,加上战乱和改朝换代,使得知识的传播有限,知识产权的侵权情况也就不足以使中国百姓感到有法律保护的需要;共和国,特别是近20年来虽然具备了大规模生产的条件,非文盲人口增加,但意识形态和所有制观念,与现代知识产权的概念还有相当距离。(2)“述而不作,信而好古”的传统儒家思想与知识产权保护的宗旨背道而驰。中国士大夫以“偷”书和被“偷”书为荣,新中国文化工作者是为国家和人民而写作,哪里会为什么“产权”而对薄公堂呢?(3)移植者强行灌输,被移植者盲目照搬也是使得知识产权法不能适应中国特殊时代和环境而夭折的原因之一。

    那么,知识产权法在中国未来的命运究竟如何呢?应当看到,现在中国的文化和社会环境也许比历史上任何一个时期都更适合知识产权法的生长。因为随着市场化、私有化的发展,随着计算机等技术的广泛传播以及西方资本主义商业观念的影响,中国的传统文化已经发生了革命性的变化,知识分子早已斯文扫地,觉悟到自己对自己的知识产品也拥有所有权,而这个所有权是有金钱价值的。于是,许多知识分子,包括像钱钟书这样清高的大学者,也在发现自己的知识产权被侵犯后,诉诸法律的保护。可以说,如果能够在以下几点继续改革,知识产权制度在中国的前景还是非常乐观的:第一,如安教授所说,法律改革离不开政治体制改革,因此,要建立现代化的法律体制,必须削弱政治对法律的影响,将国家领导人的政治权威置于法律之下,使他们认识到,法律是用来规范人(包括政府和领导人)的行为,保护人民权益,而不仅仅是统治者管制人民的工具。法制存在的目的,是为了平衡或削弱统治者个人的专权,而不是相反。第二,将私有化范围扩大到知识文化领域,使中国知识分子成为享有知识产权和独立经济能力的个体,使他们独立而有尊严有动力地从事科学和文化的创造活动,第三,加强执法能力。大量(特别是从有自然科学背景的人士中)培养知识产权法的律师和法官,并增加民事补偿的具体规定以及行政和刑事措施的程序性规定。第三,在移植西方法律时应根据需要有所取舍,重其精神要义而非表面形式,而不是相反,也就是梁漱溟先生所谓的“不能单搬运,幕取他的面目,必须根本从他的路向、态度入手。比如,知识产权法的精义或“路向”是保护作者、发明者等的个人权益,中国现有的知识产权法在这点上似乎尚不突出,尽管形式上已经非常接近西方的模式了。第四,西方国家也应该在输出自己的法律制度时消除“殖民主义”心态,有针对性地帮助、引导,而不是强行推销。17世纪梵提冈的一位宣传秘书长Francesco Ingoli曾教诲当时的传教士们:“不要向别人施加压力,把改变他们的方式、习俗和惯例当作自己的天职,……还有什么比将法国、西班牙、意大利或其他欧洲国家移植到中国更荒唐的呢?除了信仰之外,不要将一切都强加给他们,不要贬损或毁灭他们的方式和习俗。……热爱自己的国家以及属于这个国家的一切胜于热爱其他任何东西,这是人的天性。