刘华1,周洪涛2

(1.华中师范大学法律系,湖北武汉430079;　2.同济大学知识产权学院,上海200092)

　　我国现行知识产权制度已经走过了二十余年的历程,实践已经积累了足以客观评价其法律效果的素材。深入考察不难发现,尽管我国知识产权法制水平已与国际主流趋势一致,但制度的运行绩效却难与之相当。普遍存在的盗版、假冒等侵权行为,使得国际通行的司法救济途径在我国的一些问题上力不从心,进而不得不寻求行政执法体系予以弥补,致使我国知识产权制度的运行陷入一个高成本而低效率的怪圈。为了使知识产权制度这个已被证实的先进制度在中国这片传统文化底蕴深厚的土壤里健康成长,让制度的基本原则及规范转化为社会公众的共同观念,并“内化”为社会个体的内在意识,使其行为符合知识产权行为准则的要求,以促进知识产权制度的良性运行,知识产权文化建设的作用是单纯法治完善所不能替代的。

一、知识产权文化相关理论考察

    为寻求知识产权制度在全球更广泛地认同,以及为各国在知识产权制度实践中面临的问题提供一个新的解决思路,世界知识产权组织(WIPO)在2003年底的两份文件中提出了建立一种明达知识产权文化的构想,并明确把创建知识产权文化作为2004至2009年期间WIPO的一项重点工作,其基本思路是促进和鼓励每个国家发展一种适合其需要的知识产权文化,包括制定各有侧重的国家知识产权战略、最适宜的国家知识产权制度,并积极推进在各国的政策决策层和基层对知识产权作为促进经济、社会和文化发展的强有力手段的认识。[1-2]尽管WIPO提出了知识产权文化的创意,但却把对知识产权文化内涵的解读及相关理论的探讨留给了实践者们。知识产权对我们来说并不陌生,但知识产权文化却是一个崭新的概念,对知识产权文化的阐释需要从文化的概念入手,对文化概念的理解直接影响着知识产权文化的界定。

    国内外对文化的定义虽然众说纷纭,但对这些定义进行梳理,大致可以分为广义、中义和狭义的文化观。广义的文化观将文化定义为人类创造的物质财富和精神财富的总和。根据这种宽泛的定义,文化被视作为某一时期的某一特殊社会生活方式的整体称谓。当代著名人类学家马林诺夫斯基认为:“文化是指那一群传统的器物、货品、技术、思想、习惯及价值而言的,这个概念包容及调节着一切社会科学。”[3]按照这种文化观理解文化,可以把文化分为观念文化、制度文化和器物文化三个层29次。即,体现一个民族的心理结构、思维方式和价值体系的观念文化,这是一种深层次的文化;在哲学理论和意识形态的影响下,在历史发展过程中形成的各种制度所反映出的制度文化,这是一种中层次的文化;体现一定生活方式的那些具体存在所客观呈现的器物文化,这是一种表层次的文化。中义的文化观的完整表述见之于《辞海》中,主张文化是指人类在长期的历史实践过程中所创造的精神财富的总和,是“指社会的意识形态,以及与之相适应的制度和组织机构。”[4]英国文化人类学家泰勒也认为:“所谓文化或文明乃是包括知识、信仰、艺术、道德、法律、习惯以及其他人类作为社会成员而获得的种种能力、习性在内的一种复合整体。”[5]这种中义文化观注重的是人类创造的精神财富,剔除了物质文化作为文化的构成成分和要素。狭义文化观,即学界所理解的“观念的文化”,这种文化观认为文化就是指社会的意识形态或观念形态,文化本身是由某种知识、规范、行为准则、价值观等人们精神或观念中的存在所构成。对观念文化概念,著名的人类学家古迪纳夫早在20世纪50年代也曾明确地表述:“一个社会的文化是由人们为了以社会成员所接受的方式行事及其信仰所构成。文化不是一个物质现象。它不是由事物、人、行为和情感所构成,而是它们的组合。文化是存在于人们头脑中的事物的形式,是人们洞察、联系以及解释这些事物的方式。”①文化影响并型塑人们的行为,但文化并不就是人们的行为本身;文化外化为种种社会制序,但文化本身并不就构成种种制序;文化对象化、物化或者说昭显在人所创造的各种器物、社会组织机构之上,但文化概念所涵指的对象性并不就是各种人造器物和社会组织机构。[6]14

    正确界定知识产权文化,应首先选择对应的文化观,否则后续的分析就无法进行。我们认为,广义的文化观印证了“文化是个筐,什么都能装”的俗语,不具有理论分析和具体实践的可操作性。中义文化观则将文化的焦点集中在人类精神创造方面,将人类的思维和与这种思维相联系的制度、组织机构等融为一体。虽然中义文化观所涵括的社会观念形态和与之相适应的社会制度、社会组织机构之间存在着一种天然的、难以分割的联系,但如果按照中义文化观,文化本身就包括制度,再去探讨文化与制度的关系,即社会观念形态、社会制度和社会组织机构对社会制度的影响,这种选择可能会使分析的路径陷于混乱,无助于文化与制度关系问题的厘清。当然,我们从狭义的文化观,即从观念、意识层面理解和把握文化概念,并非试图去割断观念和制度之间的内在联系,而是为了能够更好地去分析文化和制度的关系。狭义的文化观将文化的中心放置于人类的观念、意识层面,这种理解具有更广泛性的趋势。而且从文化理论和文化建设来讲,应该使用狭义的理解,狭义的文化是严格意义的文化,即人类的精神现象和精神产品。[7]众多的人类学家定义文化时总要把价值观念作为文化的核心。因为对人类各种族、民族文化来说,价值观念是其文化得以存在延续复制的核心因素,具有非常重要的意义。文化的这种“狭义论”趋势,不仅与文化的固有内涵不相违背,而且正体现了文化的创造性本质特征。只要把握住特定语境,我们便不难确定各种文化的特指内涵,完全不需要重新给文化规定本质,甚至将“广义文化”排斥出去。如果那样的话,文化的本质恰恰给掩盖了,我们真的要搞不清什么是“文化”了。[8]

    鉴于此,我们试图将知识产权文化置于观念文化的位阶,从狭义文化观的角度来理解知识产权文化,并把目光集中在知识产权文化和知识产权制度的关系上,以使分析不致于被不必要的文化构成要素所羁绊。借用美国法学家弗里德曼的思想,我们可以将知识产权文化界定为关于知识产权法律的传统或习惯性思想和行为,是共同制约知识产权法律制度并且决定知识产权法律制度在整个社会文化中地位的价值与观念,它是集有关知识产权的法律意识、价值观念、心理结构、行为模式、学术思想等要素的有机整体。

    厘清知识产权文化与知识产权制度的关系是认识知识产权文化建设必要性的关键。一般性的认识是两者既密不可分,又相对独立,它们之间有着较强的一致性,但也存在着矛盾和冲突。而更值得关注的是,知识产权文化与知识产权制度的变迁经常是互动的,且这种互动表现出极为明显的类同性,即有什么样的文化与文化变迁,就会有什么样的制度与制度变迁相伴,反之亦然。文化变迁与制度变迁之间具有很强的依赖性,任一方面的变迁往往会受到对方的影响、支持、制约或阻碍。种种社会制序是由人们社会博弈的秩序和约束人们如何博弈的规则所构成,而文化则是告知、训规和指导人们如何进行社会博弈的知识、信息、符号、表征和原理的体系。[6]23要把知识产权文化渗透到每个相关主体的观念和意识中,转化为他们的自觉行动,知识产权制度是最好的载体。现实社会中的知识产权制度变迁过程会拉动或牵引着知识产权文化的演进,知识产权文化的演进可以加速人们对知识产权制度的认同,知识产权文化演进到一定阶段又可能会催生新的知识产权规范和制度的诞生。知识产权制度与知识产权文化的良性互动对促进崇尚创新、尊重知识产权的和谐社会秩序的实现作用重大。

二、基于文化视角的我国知识产权制度困境成因分析

　　我国目前的知识产权法制水平与公众的知识产权相关行为水准存在明显差距,知识产权制度运行的投入和知识产权制度的预期绩效存在显著差距,这种错位的因由是一个值得探究的问题。法律向来镌刻着社会文化的印记,从文化的角度对法律现象进行审视和解释,有助于赋予法律以一种除阶级性、工具性属性以外的内含人文价值符号和价值体现等意义的多重性,有益于对法律现象做出更加科学合理的阐释。

(一)知识产权制度移植中的文化冲突考察

    17世纪初,西方工业化国家就开始了现代知识产权制度实践。19世纪末以降,一系列保护知识产权的国际公约相继签订,特别是1970年世界知识产权组织作为联合国专门机构成立,使得知识产权保护进入了组织化的发展阶段,知识产权国际保护体系已经基本完成。新中国知识产权制度的诞生比西方发达国家晚了几百年,我国20余年的知识产权制度实践是在多种力量的推进下迅速成长的历程,与发达国家几百年的实践相比,无论是我国的知识产权制度还是应用制度的能力均显得稚嫩。从现行知识产权制度诞生的那天起,中外知识产权的冲突就从未间断,甚至愈演愈烈。在侵权与反侵权的冲突中,一些中国企业处于劣势,背负着沉重的法律制裁和道德拷问的负担。而相当多的中国人却仍然抱着这样的想法:中国尽管存在普遍的盗版和仿冒活动,但西方人使用中国的传统知识和古代辉煌的发明何时付过费用?百年前被西洋人掠走,现在依然展示在其博物馆的中国国宝,他们又何尝提起过“有偿使用”的问题?这些制度和观念上的冲突是信息不对称背景下国际知识产权秩序的必然产物,但冲突的根本缘由与中外传统文化观念的差异密切相关。

    文化作为一个社会、民族的观念体系是在较长的历史时期内逐步形成的,且一旦形成就具有了较强的稳定性。知识产权文化亦如此,其稳定性来源于成为社会共识的知识产权价值观和知识产权意识,得益于人们对知识产权制度的认可程度。而且,知识产权的地域性很大程度上决定了知识产权文化的民族性,知识产权文化作为一个相对独立的观念体系必定会为后人所继承并世代相传。知识产权文化的内涵也将沉淀于一个民族的心理结构之中,形成一套较为固定的倾向、偏好,即所谓知识产权文化传统。长期以来东西方文化的碰撞和交融也在知识产权文化领域有着具体体现,并随着国际竞争的加剧变得尤为突出。我们知道,中国自古主张自然和谐、强调知识共享,而西方国家则在长期的市场经济实践中形成了崇尚竞争、私权神圣的社会共识,这些理念相悖的文化观为知识产权制度运行和知识产权文化的孕育和生长提供了完全不同的土壤,也注定了知识产权制度在我国的实践必然的蹉跎历程。中华几千年的文明之所以生生不息,其根本原因就是我们的文化有一种包容和融合的能力,能够将外来的文化观融会贯通并融入本土文化之中。对于知识产权的制度和文化这种“舶来品”,我们首先应当对它有一种认同态度,并在此基础上立足本土资源对传统文化观进行必要的改造。接受一种新的文化,并不意味着固有文化的失败,关键在于我们要改造旧观念、创立新价值,取其精华为我所用,要在创建知识产权文化的实践中凸显既具国际共性又有我国个性的文化品格。

    (二)知识产权相关行为准则失衡下的文化观分析

    在国际知识产权保护的大背景下,我国在知识产权保护方面投入了大量资源,动用多种途径打击知识产权侵权,取得了不可否认的成绩。但是,在立法、执法、司法体系相对完善的情形下,现实生活中还存在较普遍的知识产权侵权行为,致使相关纠纷不断,企业和公众频频遭遇知识产权投诉和责难,这已成为一个不容回避的问题。我们认为,知识产权侵权行为的泛滥所反映出的相关主体知识产权行为准则失衡的现象,呈现了中国社会公众的价值体系中还没有知识产权的应有位置的严峻现实。具体表现在社会整体对知识产权制度规范的认识和理解程度不深,对知识产权及其权利人的尊重不够,人们基于自身或外部因素而产生的对知识产权的情绪、情感(包括对知识产权的好恶、对知识产权制度期望的高低、对知识产权侵权行为的容忍程度等)缺乏普遍认可的道德标准,对知识产权制31度运行、实施的满意程度没有基于社会整体利益的正向价值判断。

    在此,我们不打算进一步对知识产权侵权问题做纯粹法律或道德的分析与拷问,只从我国传统文化观的影响来分析这一问题。我们知道,在中国传统文化中具有主导地位的儒家文化强调人与人之间的道德关系和相互责任,儒家学者一般以传播知识和道德为己任,并以作品能在社会上广泛传播而自豪,而不论作品传播的方式,于是“窃书不为偷”的观念就有了广泛的社会基础。安守廉教授在其著作《偷书不算偷:中华文明中的知识产权》中曾质疑,为什么作为一个曾在科技和文化上领先于世界的文明古国却没有形成一套保护发明创造的法律制度?为什么在19世纪末20世纪初由西方移植的知识产权制度遭受全面失败,未能在中国的泥土中扎根成长?[9]250他的分析结论是,从中国至今人们知识产权意思淡薄的事实,可推知中国自古就未曾有过知识产权(尤其是版权)的保护,中国古代有过的仅仅是“帝国控制观念传播的努力”。[9]251尽管安守廉教授否定中国自古就没有知识产权保护的观点有待商榷,但他的论据中注意到中国传统文化与现代知识产权制度在根本观念上的冲突,是值得我们借鉴的观点。按中国传统的价值观,如果把书换成其他物,比如房产、汽车等,则“窃× ×不为偷”的说法就很难被接受了。可见,“窃书不为偷”所反映的价值观中显然隐藏着对知识产权的漠视,而中国传统文化中向来存在的诸如平等、自由及个体意识等要素贫瘠或缺失的现象,更加深了知识产权行为准则的失衡,它们成为知识产权侵权行为泛滥的共同文化动因。

    据此,完善我国的知识产权制度运行机制,目前的主要措施不应仅立足于知识产权制度规范的完善,在该方面我们已经有了与我国经济发展水平相适应甚至超高的制度建设现状。更为重要和长远的任务是应该让公众有机会经历“观念权利”的彻底启蒙与复兴,将处于“阳春白雪”层次的知识产权制度的基本观念融会于社会整体的基本价值观中,从而匡正失衡的知识产权行为准则,而这决不是个一蹴而就的过程。

    (三)自主创新精神匮乏的文化解读

    创新既是知识产权制度运行的基础,也是制度所要激励的主要行为。现实国情表明,我们的自主创新的能力还不高,创新没有成为人们的自觉行为,社会还没有形成崇尚创新的文化氛围。追究这种现状的文化根源,对我国的知识产权制度实践似能有所启示。

    农业经济时代的中国并不缺少发明创造、艺术创作和商业繁荣,但为什么工业革命没有首先发生在中国而爆发在英国,而“那些被经济学家和历史学家们认作是产生了18世纪英国工业革命的所有主要条件,在14世纪的中国几乎都已经存在了”。[10]这正是“李约瑟难题”提出的困惑:“我们所面对的是一系列惊人的科学创造精神、突出的技术成就和善于思考的洞察力。既然如此,那么,为什么现代科学,亦即经得起全世界的考验、并得到合理的普遍赞扬的伽利略、哈维、凡萨里乌斯、格斯纳、牛顿的传统———这一传统成为统一的世界大家庭的理论基础———是在地中海和大西洋沿岸发展起来,而不是在中国或亚洲其它任何地方得到发展呢?”[11]伴随着对“科学”、“文化”的深层次思考,“李约瑟难题”一直是我国科技史界讨论的老问题,至今仍然吸引着大批学者对其进行孜孜不倦的探寻和研究。

    古代中国,派生的创作行为是文化传承的主要范式。引用和抄录先贤的著作是中国文化中知识创造行为的一个显著特征,所以复制他人作品在当时不会受到谴责,相反却一度受到重视和鼓励。因为这显示出对古人的尊重和了解,显示出原著的伟大和重要。[12]《论语·述而篇》就主张:“述而不作,信而好古,窃比于我老彭。”就孔子的实际文化活动来看,删《诗》、《书》,定礼、乐,赞《周易》,修《春秋》,的确均为编辑整理古代文化典籍,并无自己的创作。此外,在传统文化中对古代知识分子影响最大的是发源于春秋时期老庄的无为哲学思想。无为思想曾是先秦流行的政治思潮之一,除道家外,法家、儒家、阴阳家以及杂家等,都从不同理论体系出发,或接受了无为思想,或采用了这一命题。特别是自汉武帝独尊儒术之后,儒家定于正统地位,无为思想多半被包容在儒家学说之中,继续发挥作用。或许正是这种庸俗的创新观影响了我国创新文化的形成,在观念上束缚了创新主体的思维,并最终导致影响整个社会发展进程的观念创新、制度创新、技术创新等一系列创新的匮乏。上述史实显示了传统文化的传承具有很强的对“过去”路径的依赖,整个社会群体也在这种寄生的循环中淡忘了自己的使命和权利。

    三、我国知识产权文化建设的原则思路

    文化是与经济、环境和社会并列的可持续发展32的第四大支柱。①[13]随着我国市场经济的发展,传统文化也发生了革命性变化,人们已经意识到知识产权对一个国家和民族繁荣富强的重要性。可以说,现在中国的社会环境比历史上任何时期都更适合知识产权文化的发展。但知识产权文化的培育比知识产权制度的建立更加困难,它将是一个长期而复杂的过程。鉴于此,采取科学合理的进路加强知识产权文化建设,是我国知识产权制度的可持续发展之道。

(一)与传统文化相融合

    中国传统文化具有两面性,它既可以成为我国知识产权文化建设的本土资源,也可能成为一种障碍。我国的传统文化中,教育至上、重德精神、以和为贵、辨证思维、因地制宜等意识和认识论与知识产权文化的内在品质具有一致性,是知识产权文化建设中需要借鉴并发扬光大的文化精髓,新型的知识产权文化在这些优秀传统文化的滋养下可以获得更加繁荣的发展和更加广泛的社会认同。但不可讳言,中国传统文化里保守中庸、隐忍循古、贵义轻利、权力崇拜的观念与知识产权文化中崇尚创新、鼓励竞争、倡导交流和尊重权利的观念是悖逆的,这些根深蒂固的观念借文化传承的惯性,对知识产权文化的倡导会带来消极、阻碍作用,故在我国建立和推行知识产权文化的实践中应该具有对传统文化改造的针对性措施。

    我国的知识产权文化建设应该在中国传统文化精华的浸润下,结合科技、经济和社会发展的国内外环境,通过树立崇尚创新精神和尊重知识产权的知识产权文化理念,逐步形成具有我国特色的新型知识产权文化形态。与此同时,也要认识到文化惰性是制度创新中普遍遭遇的背景深厚的巨大障碍,新文化的产生会使社会形态产生一定程度的变动,部分旧的文化尽管已经失去固有价值,但一时也不易消失,而且由于习惯和社会习俗势力的影响,对新制度和观念的接纳需要有一个适应过程,这是人类文化发展的普遍规律。

(二)与经济发展水平相适应

    经济发展是知识产权文化产生的物质基础。马克思曾指出,权利和法一样都属于社会上层建筑并归根到底是受社会经济关系所制约和决定,权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。一个国家法律制度的创制和运行受制于其特定的文化,而这种文化的发展是受经济结构制约的。经济发展是文化发展的内部诱因,由经济发展所产生的对制度变迁的现实需求是文化植根和生长的土壤。我国经济在改革开放后实现了跨越式发展,并形成了一个稳步增长的趋势。经济基础的逐渐变革带来了对知识产权制度需求的增长,也将带来观念的变革。与经济发展水平相适应的知识产权文化才能与知识产权制度良性互动,并促进制度激励创新和促进社会发展目标的实现。

    与经济发展水平相适应的我国现阶段知识产权文化建设思路,应体现在确立科学的知识产权文化理念、并为推行这一理念制定切实可行的教育、宣传普及和学术交流措施,使知识产权对社会发展的重要性被普遍认同、创新精神被公众崇尚、知识产权被广泛尊重。

(三)与知识产权制度的国际协调趋势相包容

    为了解决知识产权的地域性与知识产权使用和转移的全球性之间的矛盾,知识产权的国际协调显示着越来越重要的作用。由发达国家主导的知识产权制度的国际协调努力,对发展中国家来说可能更值得重视,因为政策失误的昂贵代价会更加难以承受。[14]对国际协调,中国面临与其它发展中国家同样的问题。但中国又与一般的发展中国家有所不同,中国是一个大国,经济地位特殊,人力资源丰富,在某些领域的科技实力较强。这就决定中国在国际协调过程中扮演着双重角色,一方面需要考虑我国作为发展中国家的利益,另一方面也要对我国的强势科技产业和未来创新能力的迅速提高有充分的估计。因此,我国可以在较大程度上顺应国际协调的趋势,但不应冒进,不应使相关规则超出主要发达国家即时规则的水平。我国应该在尽量保护本国利益的前提之下,向国际协调的目标靠近,并在可能情况之下,用自己的立法实践在一定程度上影响国际协调的走向。

    与此呼应,我国知识产权文化也宜实施大致与国际协调一致的建设思路,但应特别关注文化的本土性和多元性特征。面对国际协调趋势,我们应主动吸取先进的知识产权观念,理性检讨我国本土文化中与知识产权文化主流观念的差距,在尊重我国文化传统和基本国情的基础上构建既具国际包容性又兼备中华文化独立品格的知识产权文化。摈弃封闭、排他和狭隘的意识,博采开放、包容和明达的观念,推进不同的知识产权文化在相互交流与冲突中不断成熟、发展并臻于完善。我国的知识产权文化建设应努力倡导互惠双赢,国际性、本土性与多元化结合的知识产权文化新格局。

(四)与建设创新型国家目标相呼应

    技术创新理论认为科技对经济进步的作用主要是通过技术创新实现的,而制度创新理论认为技术性因素和制度性因素构成了经济增长的两大要素。创新的制度是激励技术创新活动和推动经济活动的关键。[15]创新并非单纯的科学技术问题,它还涉及市场需求、金融投资、法律政策等因素,社会广泛持续的创新机制尤其离不开创新文化氛围的影响。我国已经确立的2006- 2020年国家中长期科技发展规划,提出了在未来15年把科技创新作为基本战略,实现科技能力的跨越式发展,进入创新型国家行列、并在本世纪上半叶成为世界一流科技强国的目标。知识产权制度与科学技术的发展是建设创新型国家的“一体两翼”,缺乏激励创新的制度设计,缺乏创新意识的文化观念,创新型国家的建设目标就难以实现。故我国知识产权文化建设在近期最直接的任务,就是努力培育和发展蕴含创新精神的知识产权文化,为建设创新型国家提供文化动力。

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本文为教育部2005年人文社会科学规划基金项目“我国知识产权文化建设的理论与实践问题研究”阶段性成果，发表于华中师范大学学报(人文社会科学版) 2007年第1期。