刘 华¹张祥志²

( 1．华中师范大学 法学院，武汉 430079;  2．华中师范大学 信息管理学院，武汉 430079)

    知识产权文化是由有关知识产权的价值观念、学术思想、行为习惯和能力、法律制度和组织机构等构成的有机整体。知识产权文化作为创新型国家建设的必需文化力量，它的中国实践是中华文明史上又一次重要的文化创新。而知识产权文化的理论创新、实践探索和政策抉择则支撑或影响着这次文化实践的成效或成败。自 2005年国家知识产权战略的制定开启我国知识产权文化的理论研究及实践探索，到 “加强知识产权文化建设”作为重点战略措施在 《国家知识产权战略纲要》中确立并实施，知识产权文化的中国实践持续走向深入。“由文化机制体现出来的选择力量所具有的重要意义是不容忽视的，因为它大大地有助于决定明天的文化状况。”[1]在中国知识产权战略的实施中，培育知识产权文化一直是各级政府知识产权管理部门的重要工作内容。但对于政府在知识产权文化建设中的主导地位，学界则存在争论，异议者更强调文化发展规律与政府职能间的可能冲突，主张政府不宜强力推进知识产权文化建设，拟或只在其中起一个引导而不是主导的作用。故中国的知识产权文化实践究竟是由政府主导、精英引导抑或市场驱动是一个需要厘清的问题。我们认为，知识产权制度在中国的实施，与西方国家不同，面临迥异的价值观念、思想基础、行为习惯及社会氛围，这些是支撑这个制度正常运行必需的文化资源。在这些资源稀缺的前提下，如果放任传统文化及流行文化的发展惯性，而不是明确的文化矫正乃至再造，知识产权制度在中国就不可能实现持续地良性发展。

    一、知识产权文化的公益属性决定了政府主导的必然性

    知识产权文化的公益性之 “社会属性”决定了政府主导的必然性。文化范畴中包涵了多样性类型，尽管部分文化类型可以因其 “经济产品”定性而表现出强烈的商品属性，“但是它更重要的是一种社会产品，因此而表现出来的超经济的社会属性才是文化的本质属性”。[2]国家知识产权战略纲要规定知识产权文化以 “尊重知识、崇尚创新、诚信守法”为其核心精神品质。“尊重知识”彰显了知识产权文化的基本价值观念，是知识产权文化建设和发展的主要目标;“崇尚创新”体现了知识产权文化的核心精神品质，是知识产权文化生长和延续的基本前提;“诚信守法”确立了知识产权文化的普遍道德标准和行为准则，是知识产权文化良性和有序传承的思想基础。[3]知识产权文化的核心品质鲜明地标示了其公益性之社会属性。即使关注于知识产权文化所具有的 “提高市场主体创新意识与能力” “鼓励社会公众将知识产权转化为经济价值”等功能所蕴涵的商品属性，但其价值指向的普适性依然使其受益对象不局限于特定主体，仍未脱离其公益性。进一步从知识产权文化实践的主要途径观察: 通过宣传普及达到全社会知识产权意识的普遍提升，通过教育培训满足创新型国家建设所需求的知识产权创造、应用、保护及管理人力资源供给，通过传播交流形成最广泛的知识产权价值认同及知识产权保护水平阶段性发展的包容，它们更直接昭示了知识产权文化的社会公益属性。

    知识产权文化的意识形态归属之 “本质属性”决定了政府主导的合理性。知识产权文化为法律文化的构成部分。“法律文化是由社会的物质生活条件所决定的上层建筑的总称，即法律文化是法律意识形态以及与法律意识形态相适应的法律规范、法律制度及法律组织机构和法律设施等的总和”。[4]故知识产权文化尽管与经济基础密切相关，但归根结底属于上层建筑领域，是系统地、自觉地、直接地反映知识产权经济形态和制度精神的思想与组织体系，是文化的顶层结构，属于意识形态范畴。近年，西方各国政党均加强了主流意识形态建设，其主要特征表现为:一方面是以法律手段强化意识形态、以政府主导掌控意识形态、以各种组织形式推广意识形态等，另一方面则不断扩大意识形态包容性、增强意识形态实用性、模糊意识形态阶级性等。[5]美国更是将策划意识形态的系统性和结构性控制作为开展文化帝国主义运动、谋求文化霸权的核心技术和基本模式。[6]我国的意识形态建设从来都是政府主导，十八大报告亦再次强调了 “要牢牢掌握意识形态工作领导权和主导权”的政策思路。具体到中国知识产权文化建设的现实政策路径，话语权建构、价值引导、组织依托、方法创新、制度保障、绩效评估等系列政策措施的运行，均承袭了现有的政府知识产权管理体制。这种制度路径依赖下的政策自强化，在路径模式选择具有合理性的前提下，具有更大可能使文化的发展进入良性循环的轨道，实现更有效率的优化。

    知识产权文化建设之文化事业定位决定了政府主导的可行性。探究知识产权文化建设是政府主导还是政府引导，必须首先厘清知识产权文化建设属于文化事业还是文化产业。一方面，从文化理论角度考察，对于文化事业与文化产业之间的关联，国内学界存在着较为一致的观点: 文化事业与文化产业在主体性质、职能发挥、资金来源、运营机制和调控方式上存在较为明显的区别，但文化事业与文化产业之间又是相互联系、相得益彰、相辅相成的，两者的协调共融发展是文化发展和创新的 “双轮”和 “两翼”。[7]基于文化事业与文化产业的理论阐释，任何一种文化表达或文化产品都天然地蕴涵既市场性又非市场性的两面: 市场配置与计划配置模式交叉地存在于文化事业和文化产业发展中。虽然文化事业和文化产业的定性决定着文化表达或文化产品的提供方式，但在各种文化实践中，政府与市场间主导角色博弈的决定因素还在于文化类型本身的性质与功能，依此推论，将知识产权文化建设的工作重心归属于文化事业的范畴更具有合理性，但此结论并不排斥以文化产业的运作构成知识产权文化建设的组成部分。另一方面，从中国文化实践的政策路径梳理，十七届六中全会报告明确提出: “文化事业以满足人民基本文化需求为任务，必须坚持政府主导”; 文化产业的发展 “要坚持走产业发展道路，遵循社会主义市场经济规律”。这一基本的 “两分法”大致界定了文化事业政府主导而文化产业政府引导的方针。但从文化产业所具备的意识形态和产业经济的双重属性来看，文化产业的发展 “必须坚持把社会效益放在首位”， “形成公有制为主体、多种所有制共同发展的文化格局”，且 “国有或者国有控股大型文化企业或企业集团，在发展产业和繁荣市场方面发挥主导作用”。因此， “无论是发展公益性文化事业还是发展营利性文化产业，都要既充分发挥政府的主导作用，又充分调动社会各方面的积极性、主动性、创造性，努力形成多元投入、协力发展的新格局”。[8]

   二、知识产权文化建设模式选择的经济合理性权衡

   从知识产权文化的 “公共物品”性质层面考察。知识产权文化的诸种形态作为典型的“公共物品”，表明了 “市场失灵”将成为知识产权文化建设过程中的主要现象，必然凸显政府这只 “看得见的手”的主导作用。梳理经济学对于 “公共物品”定义与内涵界定的历史演绎过程，尽管学界对于 “公共物品”的特性界定存在着某些差异，但 “非竞争性”和 “非排他性”构成公共物品的基本特征是一致共识。知识产权文化主要包括两个层面: 一是观念形态的知识产权文化，包括知识产权观念、学说、行为习惯等; 二是制度形态的知识产权文化，涉及知识产权法律法规、政府政策、管理制度及组织机构、设施等。[9]不同形态的知识产权文化的需求都具有天然的 “非竞争性”———某一个体或群体对于知识产权文化的 “使用”或 “消费”并不会减少其他个体或者群体的 “使用”，实践中往往基于文化营造和传播的普遍性需要，追求的是知识产权文化的 “使用最大化”; 不同形态知识产权文化的供给亦呈现 “非竞争性”———一个 “理性”的私主体不可能有持续的意愿去投资知识产权文化事业，公共产品的提供者只能由政府担任并由税收支付其费用。按照经济学的观点，公共物品虽然在一般情况下应由政府提供，但同样存在着 “私人供给、自愿贡献、联合供给”等供给模式，而知识产权文化乃狭义层面上的公共物品，不同于电信、燃气、水务、交通等公共物品: 它既具备非竞争性、又兼有非排他性以及不具有外部性的特征，这就基本排除了私人供给、自愿供给和联合供给的模式。故知识产权文化的 “公共物品”性质构成了 “市场失灵”的原因，“由于市场存在失灵问题，公共物品和有益物品应由政府提供”。[10]

     从知识产权文化实践的公共政策实施角度分析。知识产权文化的实践归根结底表现为一种公共政策的实施，政府主导下的政策实施更符合福利经济学的价值追求。社会福利理论对公共政策的重要意义在于: 公共政策的制定以实现社会整体利益即社会福利的优化为根本目的; 公共政策对个人福利的关注要求以社会福利为前提; 公共政策必须把经济福利放在优先考虑的位置。[11]知识产权文化的实施主要包括了以下政策措施: 加强知识产权文化学术研究、教育培训、宣传普及，完善知识产权文化政策体系、诚信机制、文化交流等。这些政策的实施都是以社会整体福利最优化作为基本价值目标，倘若放任其由市场配置自由发展，不可避免会带来政策效果缩减的结果，从而对社会整体福利实现的政策目标产生负面效应。

    从一个更广泛的 “程序”模式视角权衡。知识产权文化建设是采取 “自上而下”政府主导推行模式，还是采取 “自下而上”市场自由扩散模式呢? 基于社会成本的考量，法经济学观点进一步支撑了 “自上而下”政府模式的经济合理性。根据法经济学的观点，“评估不同的程序规则及实践，需要一种度量社会成本的方法。最简单的社会成本度量用 SC 表示，管理成本用ca表示，错误成本为 c ( e) ，我们假定程序( 法) 的经济目标就是最小化管理成本和错误成本之和: minSC = ca+ c ( e) ”。[12]将 “自上而下”政府模式与 “自下而上”市场模式进行对比分析，由于政府模式在知识产权文化普及实施过程中所具有的指导性、强化性和协调性功能，必然在错误成本上较后者大大降低，其主要成本增加体现在政府的管理成本上; 而后者由于采取放任的文化发展模式，政府管理成本趋于零，错误成本可能成为其成本的全部构成，这个错误成本主要由市场主体、创新主体、社会公众等在缺乏知识产权的基本意识及市场能力的前提下，由知识产权相关的创造、转化、生产、经营、消费以及国外市场拓展等系列抉择中的错误成本构成。鉴于我国现实的知识产权环境，市场模式与政府模式的错误成本之差将大大超过政府模式的管理成本。因此，从社会成本最小化的视角来看，“自上而下”的政府主导模式更具有经济合理性。

    三、知识产权法律移植下文化调适模式的历史偏好与现实需要

   知识产权制度 “作为 ‘制度舶来品’引入—32—政府主导知识产权文化建设的正当性分析中国，不仅存在一个 ‘理性选择’的过程，更有一个 ‘法律本土化’的过程，即外来制度如何在本土 ‘扎根’和 ‘内化’的过程”。[13]知识产权文化的培育即是知识产权制度在中国扎根和内化必须的社会基础。在法律制度作为 “植体”被人为地以 “自发”抑或 “强迫”的方式植入“受体”时，作为 “受体”的国家或地区如何通过优化环境来适应 “植体”的生长，历来为法律移植中不可规避的难题。其中，如前所述在环境优化的模式选择上，采取政府模式抑或市场模式一向是法律移植理论与实践的选择题。毕竟，在法律移植过程中 “法律文化的交流比起日常生活中大众文化的交流更为困难”。[14]法律移植必然伴随着文化的冲突与认同、文化的变迁及融合等一系列问题，知识产权法律移植亦如此。知识产权法移植的本土化进程中，对外来制度选择、过滤、吸收的内容取舍，对本土环境改造、优化、重塑的模式选择，决定着知识产权法在激励继受国民众创新和推动其经济发展方面制度效能的发挥。

    回望法律移植下文化调适国际实践的历史样本，基于继受国影响法律移植成功因素的多样性、终极结果的不确定性、以及移植法与本土资源达到融合的长期性，故需要维持移植政策的连续和稳定，尤其是对移植初期的一些 “排异”反应进行对症整治。其中，对受体本身及植体所必须的支撑环境进行改造是移植实践中的关键步骤。经验证明: 在异质文化中进行法律移植，政府主导的自上而下的文化改造与重塑是外来法律与本土文化融合的最有效手段。日本明治维新时期移植了德国法，移植法的实施面临着德国法原文化与日本本土文化间的巨大差异，日本政府借助政治权威开始实施从上而下的法律文化改造活动，以此来构建适合法律移植的文化基础。日本在近代对德国式民法的选择，在现代对美国式宪法的引入，无一不是凭借政治权威，包括相关政策制度的推进，以改造原有的法律文化，从而极大地提升了日本法律文化的承载力。[15]“日本在明治维新之后移植法、德两国民事立法经验迅速颁布民法典”，[16]一定程度上亦归因于他们在移植法律过程中采取了相应的政府主导的文化改造模式。日本法制的近 ( 现) 代化转型，一如其他非传统西方国家一样，恰恰也是并且很大程度上也只能是政府推进型的，而这应当也在一定程度上促进了法律移植这种注定只能 “官办”的法律转型方式之运用能够取得较好的效果。[17]在基本国情与中国具有相似性的印度，其现代法律体系的确立也经历了以法律移植为主线的 “多种法制并存时期 ( 1757 － 1833) ———法制统一时期 ( 1833 － 1858) ———法典化时期 ( 1858 －1947) ”[18]的发展阶段。由于印度法律移植是一种典型的被迫方式，在整个印度法制英式化的过程中当局采取了很多具有可操作性的步骤和策略，以此来消除法律移植与本土文化的冲突。当局不但非常重视法律制度的移植，而且在法律观念、法律理论、法律原则和法律设施的移植中充分发挥了其主导作用，譬如政府积极推动法学教育，努力构建与之相适应的法院体系和司法体系等等。

    着眼新时期全球语境下法律移植与本土文化融合的新趋势，问题的构成已不再简单地局限于法律本土化中的文化改造那么单一，诸如国际层面的制度创新话语权行使、文化安全考量、国内层面的法律与政策协同、体制优化等新课题构成了更为复杂的系统，它们更需要政府权威和财政作为解决问题的支撑。全球化程度愈是深入，民族性的特征就越发凸显。全球化趋势下的法律移植及其本土化呈现出更纷繁的样态: 从单向到双向，由单一到多元，这一碰撞交流过程中的文化认同、文化冲突和文化变迁问题更显政府智慧与国家实力的重要性。知识产权法律制度作为全球化背景下 “全球法律地方化”[19]的典型代表，其移植与本土化已经或正在经历着自上而下模式的更多实证积累，政府主导在全球化语境下的法律移植和文化融合中显得更为必要。

    四、传统文化现代转型与流行文化异化矫正的国情需求

    在近三十年中国经济体制及政治体制改革、转变经济增长方式、建设创新型国家等一系列影响经济社会结构变迁的重大抉择及其实践中，文化的调适与转型亦随之发生，中国传统文化的传承及流行文化的繁衍经常面临现代化转型与异化矫正的现实课题。这些文化进化的洗礼过程，由政府主导、精英引导抑或市场驱动均是可能选择的文化发展模式。从文化发展模式的效用与文化价值取向的一致性着眼，只有政府主导模式具有准确的意识形态宏观把握效能。

    首先，中国传统文化的两面性需要政府在文化品质重塑上发挥主导作用。知识产权文化与我国传统文化既有内在品质一致性的部分又存在价值追求相悖逆的部分。一方面，中国的传统文化中，厚德载物的博大襟怀、贵和尚中的和谐思想、崇德重义的价值信念，包含了与知识产权文化内在品质相一致的许多内涵; 另一方面，我国传统文化的土壤 “主要体现为农耕文明，缺乏工业文明元素，这种以个体农业为基础、以宗法家庭为单位、以伦理纲常为核心的传统文化，存在着现代知识产权制度所赖以生存的 ‘个人主义’、‘自由主义’与 ‘理性主义’精神资源的稀缺”，[20]甚至传承着 “保守中庸”“隐忍循古”“窃书不算偷、盗亦不耻”等与现代知识产权文化品质相悖的消极因素。“文化的主观能动性特征给我们的启示，文化的主动建设对文化的发展状态、走向乃至品质的塑造至关重要。”[21]因此，针对传统文化的积极和消极两面，在中国建立和推行知识产权文化的实践中，政府应以主动的姿态积极主导和引领文化发展的方向，并在知识产权文化的中国实践中，既继承和发扬中国优秀传统文化的优秀品质，又对其中与知识产权文化观念抵触的部分进行剔除和矫正。通过将知识产权文化营造融入中华文明进程实现对中国传统文化的一次进化。

   再者，中国流行文化的低俗化异变亦凸显了政府主动干预的必要性。流行文化 “是指被成千上万或几百万人观看、阅读或参与的娱乐”，[22]呈现出 “受到普遍欢迎” “较强的娱乐功能”“与高雅文化隔离”等特征。“山寨文化”作为一种对本义异化和畸变所形成的流行文化，近年在中国颇为盛行。某研究机构对 “山寨产品”之一的手机统计显示，“2010 年中国大陆山寨手机销售量比上年增长了 43.6%，总数约为2. 28 亿台”;[23]而冠以山寨头衔的 “山寨表达”，诸如山寨春晚、山寨明星、山寨电视节目更是满目层叠。山寨现象的产生基础是简单模仿和集成，运营方式是走法律及政策边缘的灰色地带，价值追求是逐利、发泄和反拨。放任这种低俗文化的肆意横行，不仅是对知识产权法律权威的漠视和侵犯，更对我国良好市场秩序的维持及创新型国家的建设产生负面影响。进一步从文化型制演进的深层次考察，山寨文化的肆意发展存在着两种可能的危险: 一是将文化品质带入一种缺失核心价值而单一趋利的境地，二是非原创来源的诸多山寨表达所形成的马太效应易使文化从一种理性态度流变为非理性立场。因此，应对山寨文化异化现象，只有政府管制的 “有型之手”方能有效遏制 “市场理性”下的文化堕落。

   概言之，在这个文化具有决定力的时代，[24]一国的文化品质深度影响着国家的综合国力。作为全球化背景下世界政治、经济与文化架构中的大国，中国的文化使命、文化作为和文化成就不仅关涉全球多元文化格局中及地缘政治下均衡状态的维系，更决定中华民族自身发展品质的提升。传承和创新作为文化发展的基本样式，创新更是文化进步的基点。中国作为一个文明古国，在走向现代化的进程中大量移植了西方制度文明的成就，传统文明与现代文明的相互结合和共同成长，在中国的案例里所获得的经验和教训，将为国际社会正在发生和将要发生的类似实践提供珍贵的、可资借鉴的资源。我们希望，知识产权文化的中国实践，政府的智慧、理性和担当能为这个资源库提供更多有益的素材。

注释:

[1] [美]克拉克·威斯勒．人与文化 ［M］． 北京:商务印书馆，2004．

[2]张曾芳，张龙平．论文化产业及其运作规律 ［J］．中国社会科学，2002 ( 2) ．

[3]国家知识产权战略纲要辅导读本 ［M］． 北京: 知识产权出版社，2008．

[4]刘作翔．法律文化理论 ［M］． 北京: 商务印书馆，1999．

[5]范秋迎．国外政党加强主流意识形态建设的做法、特点及启示[J].扬州大学学报，2010 (1).

[6]姜安．美国制造: 意识形态控制走向结构化［N］．中国社会科学报，2011 －05 －25．

[7]周正刚． 文化事业与文化产业关系辨正［J］.东岳论从，2010 ( 11).

[8]李长春．正确认识和处理文化建设发展中的若干重大关系 努力探索中国特色社会主义文化发展道路［J］．求是，2010(12).

[9]刘华，李文渊．论知识产权文化在中国的构建［J］．知识产权，2004(6).

[10]［美］ 詹姆斯·M·布南坎、理查德·A·马斯格雷夫著，类承曜等译．公共财政与公共选择: 两种截然不对立的国家观［M］．北京: 中国财政经济出版社，2000．

[11]陈振明． 政策科学——公共政策分析导论 ［M］．北京: 中国人民大学出版社，2003．

[12]［美］罗伯特·考特，托马斯·尤伦．法和经济学［M］．上海: 格致出版社，2012．

[13]吴汉东．知识产权法律构造与移植的文化解释［J］.中国法学，2007 (6).

[14]张中秋．比较法视野中的法律文化［M］．北京:法律出版社，2003．

[15]傅静坤．法律移植与法律文化——以民法修订为中心［J］．深圳大学学报 (人文社会科学版)，2003(6).

[16]李秀清． 中国移植苏联民法模式考［J］．中国社会科学，2002(5) ．

[17]黄金兰． 法律移植研究——法律文化的视角 ［M］．济南: 山东人民出版社，2010．

[18]蒋迅． 法律文化的冲突与融合——印度法现代化的实践［J］．比较法研究，1987(2).

[19]高鸿钧．法律移植:隐喻、范式与全球化时代的新趋向［J］．中国社会科学，2007(4)．

[20]吴汉东． 当代中国知识产权文化的构建 ［J］．华中师范大学学报 ( 人文社会科学版) ，2009(2)

[21]刘华．文化政策视阈下我国知识产权文化发展研究［J］．华中师范大学学报(人文社会科学版)，2009(2).

[22]A．Giddens．Anthony Giddens Sociology［M］．NewJersey: John Wiley＆ Sons，1997．

[23]IHS iSuppli Market Research ［EB/OL］． http: //www．isuppli．com/Pages/Market-Ｒesearch-Products．aspx，2012－12－12．

[24]联合国教科文组织国际专家小组报告． 多种文化的星球 ［M］． 北京: 社会科学文献出版社，2001．

本文为国家知识产权局软科学重点项目(SSIPO－A－925)阶段性成果．发表于《北京社会科学》2013 年第6 期。