刘华

（华中师范大学知识产权研究所  教授，博士生导师）

    一、知识产权文化建设的背景及必要性

    WIPO在2003年底召开的计划和预算委员会第七届会议上正式提出了“知识产权促进发展与繁荣，建立知识产权文化”的创意。在《世界知识产权组织计划活动的中期计划》中进一步将建设知识产权文化列为WIPO的战略目标之一，自此创建知识产权文化的思路开始倍受瞩目。WIPO为什么要将建立知识产权文化列入工作目标是值得我们研究的。在《经修订的2004-2005年计划和预算草案》中，WIPO明确指出执行这一计划的目的在于“让所有利益有关者在一个相互联系的战略整体中发挥各自的作用，并能实现知识产权作为促进经济、社会和文化发展有力手段的潜力”[1]， WIPO还提出了创建良好的知识产权文化的方式，这些方式包括：创立“一项有所侧重的国家知识产权战略、最适宜的国家知识产权制度，并在全国范围内(既在政策规划层也在基层) 提高对知识产权作为促进经济、社会和文化发展的强有力手段的认识。[2]以及“以保证知识产权制度有效而且能兼顾各方利益为基础，并要求这一制度的使用者积极活跃、完全知情、多元化而且在开始使用时受到的阻碍较小”。[3]简而言之，WIPO希望建立一套完善的制度设施，营造一种良好的文化氛围，并以此来最大程度的实现知识产权在社会经济生活中的作用。   

    一个值得注意的现象是，在WIPO创建知识产权文化的思路得到一些国家积极回应的同时，我国作为与WIPO保持着良好合作关系的一员却有别于以往的积极作派而显得波澜不惊，或许柔性的知识产权文化在建设的近期目标的不可预见性与刚性的知识产权法制建设的显著性且及时的法治绩效相比，后者更具有吸引决策层热情的魅力。知识产权文化建设的作用和意义究竟何在？尤其是在多长的期间内能产生效果?建设需要谁来负责投资和管理?总之，认识程度、业绩考量和体制协调等太多的问题限制了我国对知识产权文化建设的激情。问题是，知识产权法制建设可以取代知识产权文化的功能吗?仅仅依靠法治建设能够形成社会长期和谐的知识产权秩序吗?本文试图从知识产权法供需的经济分析角度论证知识产权文化建设的必要性。

    二、知识产权法供需的动态均衡与蛛网模型的启示

    法律的功能在于调节各种纷繁复杂的利益关系，以使各种利益中大部分或最重要的利益得到满足。法律的经济性和经济人的理性，决定了法治国家的立法、司法和执法选择应当做到在烙守公平原则下协调利益冲突，以促使公众形成守法的心理预期，使个体最大利益的实现与社会秩序的和谐达到统一。一般商品供需中效用最大化的消费者行为和利润最大化的生产者行为形成了需求和供给的普遍规律，将二者结合起来就可以解释需求和供给的相互作用。参照一般商品的供需规律对知识产权法律的供需进行线性关系的基础性分析，必须基于以下假设和前提:这是一个高度市场化的国家。当市场化达到原则和规范也可以成为制约交易对象的尺度，当政治化达到公众可以制约权力的时候，法律供需就与一般商品的供需接近起来。   

    在知识产权法律市场中，法律规则的存在为主体的不同行为种类产生不同的隐含价格，主体通过其创新或守旧、违法或守法的法律行为来反映他们对这些价格参数的回应，体现他们对法律的选择和偏好。在这里，法律规则所产生的激励是主体选择法律行为的参照物，法律行为成为一个媒介物。就法律价格与法律供需的影响进行分析，可以直观地考察法律价格对主体“消费”法律行为、进而需求法律规则的影响。在以下分析中，法律数量(Q)不应理解为仅仅是法律规范的数量，它既应包涵立法、司法的量度、力度，更应包涵法律规范的质量测度。也就是说，这里的法律数量指社会有效需求的法律数量;这里的价格(P)也不仅仅是法律规范的立法成本或价格，它更包括了公众守法或违法的成本。

    为研究经济现象的周期性波动，经济学家提出了蛛网理论(Cobweb  theorem)[4]。蛛网模型是价格形成的动态模型，反映跨时期的产品需求、供给和价格之间的变动关系。市场经济伴随着各种形式的经济性交换和社会性交换，其中既存在市场化的契机，也存在政治化的契机。随着市场经济的发展与成熟，过分的交换性也会渗透到法制之中。因此，作为解释商品供需与价格波动动态关系的蛛网模型对法律市场的动态均衡同样具有启发意义。   

    根据法律需求弹性和供给弹性的不同关系，我们可以分三种情况来分析波动情况。

    1.供给弹性小于需求弹性——收敛型蛛网

    当价格变动对供给的影响小于需求时，价格波动对产量的影响会越来越小，价格与产量的波动越来越弱，最后趋于均衡。这种蛛网波动是经济持续稳定发展的理想模式，称为收敛型蛛网。(见图1和图2)  

    
    该情形下的法律市场，法律的供给相对稳定(弹性小)，而公众对法律的需求则显现活跃态势(弹性大)。这表明，一方面，一个国家具备了在道德、理性之上的稳定有效的知识产权法治。它代表国家对人们在技术创新及其扩散中行为的态度以赞许或禁止形式昭示于天下，并能通过规定人们基于智力劳动成果的权利义务来调整人们的行为，且这种调整可以通过规定法律义务，要求人们作出或抑制一定行为，或者通过授予法律权利，给人们创造一种选择的机会，从而对公众的行为起到长期的、明确的指引效应;另一方面，公众具有高度的法律意识，其行为对于法律规范的调整具有较强的敏感度，公众的法律期待与法律的实际效果之间具有很好的一致性，并能够依据知识产权法律规则的指引决定自己的创新和使用行为。稳定的法律供给和公众高度的法律意识使社会对知识产权的尊重和保护秩序趋于和谐稳定。

    2.供给弹性大于需求弹性——发散型蛛网

当价格变动对供给的影响大于需求时，价格波动对产量的影响越来越大，价格与产量的波动越来越强，最后离均衡点越来越远，在这种情况下经济发展极不稳定。这种蛛网模型为发散型蛛网模型。(见图3和图4)          

该情形下的法律需求相对较弱，而立法者对法律的供给则富有弹性。该情形下知识产权法律市场的运行具体体现为，一是知识产权法律供给不稳定，如，立法缺乏持续一贯的原则，法律规则变化比较频繁，司法及执法体系不能完全达到正确、合法、及时的基本要求，立法超高或超前，法律规范对创新的激励或者对侵权救济的有效性缺乏;二是作为创新者和智力成果的利用者及其它公众所预期的行为后果与法律调整的实际结果存在较大差距，进而导致公众疏于遵守知识产权法律规范，最终法律规范的供需逐渐远离均衡点，社会的知识产权秩序趋于动荡不安。

    3.供给弹性等于需求弹性——封闭型蛛网

   当价格与产量的波动始终保持相同的程度时，既不趋向均衡点，也不远离均衡点，在这种情况下经济发展呈周期性波动。这种蛛网波动形成封闭型蛛网模型。(见图5和图6)   

    法律市场中供给和需求保持相同的弹性时，市场的凋节作用已经变为一个次要的因素。封闭型蛛网形象地反映了专制国家的法律市场模型。民主国家在运用公权力时须有明确的预期性、普遍性和独立性，实施权力的程序也应具有形式上的合理性，以避免不合理的行政干预和政治控制，而专制国家却恰恰相反。公众为什么对法律产生信任危机?公众守法的基础是什一么?如果每个百姓手中的“私权利”在强大的国家“公权力”面前无足轻重，权利不能制约权力，或者公众对现代法治的强烈需求被漠视，最终对社会秩序构成周期性震荡。因此，法治尤其是以效率优先的知识产权法治应该体现社会合意和协商，政府的职能就在于把公众的精神力量和物质力量引向既定的以激励创新和促进增长的目标上来。

    4.启示:公众素质养成是形成知识产权长期和谐秩序的基础条件   

    蛛网理论说明在市场机制调节下，法律市场必然发生周期性波动。由于法律是第二性的，它不像一些生存必需品(如农产品)需求较为稳定、而很可能形成某一种(发散型蛛网)波动，上述三种情形在不同的法律市场均有可能找到它们的原形。而波动的大小，直接反映出资源的利用率、社会总成本大小以及法律规制对社会良好秩序形成的影响效果。在前面的分析中，我们可以理性地判断对于一个和谐的知识产权保护秩序所适宜的动态模型，它要求一国的立法、司法和执法具有相对稳定的机制，而公众则需要有对法治具有高度敏感性对法治能够迅谏形成法律行为上的反应。这一结论对我国目前在法治建设中的习惯思维和做法具有警示作用:我们强调法治庄往仅将重点放在法律的供给，而忽视公众良好的法律素质更是和谐社会的前提要素。诸如在一定时期集中严厉打击盗版、商标假冒及专利侵权、制定各种法规等等，尽管在短期内效果明显，但风头一过，涛声依旧。而且，在过度强调法律供给的情形下，法治的偶然性、复杂性以及动态性特征，使得制度的运行缺乏透明度，这既不利于对公平和效率的考量，一也容易为权力的恣意行使提供机会。   

    在知识产权法治建设中，完整的法律体系建设、及时的法律完善、司法救济及行政执法是必要的。但如果公众不具有良好的科学文化素质，不能在知识产权制度的激励之下产生繁荣的高水平的创新活动，或者公众不具有高度的法律和道德意识，盗版、假冒商标及未经许可使用他人的专利技术成为普遍的低成本的知识产权主要利用方式，那么，即使是建立了形式上非常完善的知识产权法律制度，其效用亦将大打折扣。因此，基于对我国知识产权制度的可持续发展的考虑，公众知识产权素质的养成应作为良好知识产权制度运行系统的最基础环节，知识产权文化建设的功效就在于此

 三、我国知识产权文化现代化建设的具体思路   

    价值性和民族性是法律文化最重要的特征，[5]也是知识产权文化在我国的实践所应关注的焦点。尽管历史上我国传统文化曾经是东亚文化圈的重心，但近现代在经济实力、科技水平和吸收现代西方文化的能力方面，我国已被一些东亚国家抛在后面。[6]无庸讳言，在我国传统文化的传承中，扬优弃劣并未成为主流而传统文化取中庸、循古和权力崇拜的观念其实与知识产权文化中创新、交流和尊重权利的理念是悖逆的，这或许是近代我国科技文化逐渐落后的重要根源之一。文化为体制之母，”[7]知识产权文化与我国传统文化的冲突是在我国推行和谐知识产权秩序必须克服的阻力，但文化冲突也是文化发展的重要动力，其结果是使冲突的文化走向整合。基于此，我国创建知识产权文化必须采取有针对性的措施。

    1.树立全面理性的权利观   

    我国传统法律文化中突出的价值倾向为“无讼”，它映射出权利虚无和中庸的价值观。矫正的措施需要两个方面的努力:一是主动追求权利的习惯的养成。权利一方面从法律内获得自己的生命、另一方面也反过来给于法律生命。如果权利意识的被动性和虚无性成为公众的普遍意识时，法律制度就陷人了泥潭故公众主动创新并寻求知识产权保护和救济将非常有利于知识产权制度的正常运行和知识产权文化的积累;二是全面的权利观念的培育。我国公众对权利尤其是财产权的习惯认识中，对有形财产权利的尊重已经成为传统文化中的一个重要构成，但对受到现代知识产权制度庇护的发明、作品等无形财产所产生的知识产权在传统的权利意识中并没有他们的位置。故培养公众全面的权利观念、尤其是知识产权意识是我国知识产权文化建设中一个长期的任务。   

    2.推崇公平与效率的价值观   

    公平与效率是法律的基本价值观，也是法律文化中重要的构成元素。在我国知识产权文化推行实践中，机会均等公平观是在制度运行各环节必须强调的观念。机会均等公平观反映了市场经济的客观要求，它强调公平就是机会均等，使每个人有参与市场竞争和平等的参赛、被挑选的机会，是一种完全的市场化的观点。基于对我国长期计划经济矫枉过正的考量，在知识产权文化的建设中倡导机会均等的公平观是必要的;至于效率价值观的培育和考察，应主要体现在对知识产权制度的完善和运行绩效的综合评价上。衡量法律制度效率的主要因素是:①法律规范实施的结果符合立法目的。②法律作用的结果客观上保障并促进了生产力的进步和社会发展。③被制约的社会关系处于稳定状态。④立法的目的、实施手段与规范作用结果协调一致。⑤法律能最经济、最便利实施，人们普遍运用法律保护自己的权益。[8]知识产权文化建设的终极目的应该保持与知识产权制度效率实现的一致性。   

    3.倡导开放、交流的创新文化氛围   

    从我国传统文化文明的宏观角度审视，中华文明在绝大多数时期基本是一种封闭性和宗法农业文明形态，缺乏西方自古希腊和罗马时代就奠定的摧毁封闭社会结构的那种工商力量和以个人自由为核心的文化精神。而采取开放交流、海纳百川以及闭关锁国、故步自封对社会整体的进步所导致的完全不同的结果在中国以及世界历史的演进中均有例证。知识产权文化的本质和功能在于制度创新和促进传播与交流。”[9]文化是对话，是交流思想和经验，是对其他价值观念和传统的鉴赏;文化将在孤立中消亡。[10]故在开放和交流中胜优汰劣、在创新和传播中吐故纳新对我国知识产权文化的积累和提升将大有裨益。   

    4.推行和谐的知识产权秩序   

    我国传统法律文化中所尊崇的秩序规则，侧重于自上而下的管理秩序，着眼于公众有法可依和有法必依，而轻视公众的道德素养和习惯意识对法律自下而上的互动作用。期望单向的制度规则推进秩序的有序，其惯常做法是加强法律供给，它可能导致立法原则和法律规则变化频繁，司法及执法体系不能完全达到正确、合法、及时的基本要求，公众也疏于遵守法律规范，最终使社会的知识产权秩序趋于动荡不安。所以，和谐的知识产权秩序的形成必须基于两个方面:一方面，国家具备在道德、理性之上的稳定有效的知识产权法治，它代表国家对人们在技术创新及其扩散中行为的态度以赞许或禁止形式昭示于天下，并能通过规定人们基于智力劳动成果的权利义务来调整人们的行为，且这种调整可以通过规定法律义务，要求人们作出或抑制一定行为，或者通过授予法律权利，给人们创造一种选择的机会，从而对公众的行为起到长期的、明确的指引效应;另一方面，公众具有高度的法律和道德意识，其行为对于法律规范的调整具有较强的敏感度，公众的法律期待与法律的实际效果之间具有很好的一致性，并能够依据知识产权法律规则的指引决定自己的创新和使用行为。其实，我国古人早就意识认识到这个问题，认为“法者，治之端也;君子者，法之原也。故有君子，则法虽省，足以遍矣;无君子，则法虽具，失先后之施，不能应事之变，足以乱矣。”[11]由此看来，相对稳定的法律洪给和公众高度的法律意识双向作用和反馈，才能使社会对知识产权的尊重和保护秩序趋于长期的和谐稳定。

参考文献：

[1] WIPO, Revised Proposal For Program and Budget 2004-2005, Introduction DB/OL. http://www.wipo.int/documents/en/document/govboy/budget/2004_05/wo-pbc_7_2.htm, 2004-9-10.

[2] WIPO, Meth二一Term Plan For LVIPO Program Activities- Vision and Strategic Direction Of TX}IPO,  Introduction DB/OL, http://www.wipo.int/about-wipo/en/dgo/pub487.htm, 2004-9-10.

[3]同前注1.

[4]美国经济学家亨利·舒尔茨(Henry Schnltz)、荷兰经济学家杨·丁伯根(Jan Tinbergen)等各自提出了这种分析，英国经济学家尼古拉斯·卡尔多((Nicholas Kaldor，1908-1986)在1934年将它定名为蛛网理论。

[5]张中秋著:《比较视野中的法律文化》，法律出版社2003年版.第33-35页。

[6]联合国教科文组织国际专家小组报告:《多种文化的星球》，社会科学文献出版社2001年，第201页。

[7]丹尼尔·埃通加·曼格尔:“非洲需要一个文化调整计划吗?”，载美亨廷顿、哈里森:《文化的重要作用—价值观如何影响人类进步》，新华出版社2000年版，第119页。

[8]李晓安:“法律效益探析”，载《中国法学》1994年第6期，第5页。

[9]刘华、周洪涛:“知识产权文化解读”，载《中国版权》2004第4期，第35页。.

[10] 1982年世界文化大会:“关于文化政策的墨西哥宣言”。

[11]荀子：《君道》。

本文发表于《电子知识产权》2005年第6期