刘 华¹李文渊²

（1，2 华中师范大学法律系）

    摘  要：知识产权文化建设提供了全球一体化下形成和谐知识产权秩序的一个新思路和途径。知识产权文化建设的具体目标应分解到制度形态和观念形态两个层面的建设上，并且要针对中国传统文化的具体现实设计中国的实践措施。

    关键词：知识产权文化  制度形态  观念形态  实践

    一、WIPO提出创建知识产权文化的背景

    世界知识产权组织(WIPO)在其2003年9月召开的计划和预算委员会第七届会议上正式通过的《经修订的2004-2005年计划和预算草案》中首次提出了“建立一种明达的知识产权文化”的新思路，总干事卡米尔·伊德里斯也在《世界知识产权组织计划活动的中期计划——世界知识产权组织构想与战略方向》中进一步明确了把创建知识产权文化作为目前至2009年期间WIPO构想与战略方向中一项重点工作，其思路是促进和鼓励每个国家发展一种适合其需要的知识产权文化，包括各有侧重的国家知识产权战略、最适宜的国家知识产权制度，并在全国范围内（既在政策规划层也在基层）提高对知识产权作为促进经济、社会和文化发展的强有力手段的认识。[1] WIPO认为，建立一种充满活力的知识产权文化是各国的共同需要，它可以让所有的利益相关者在一个相互联系的战略整体中发挥各自的作用，并能实现知识产权作为促进经济、社会和文化发展有力手段的功能。WIPO坚信，制定成熟和明达的知识产权战略，正是缩小知识产权和目前在利用和受益于知识产权制度方面所存在的差距的关键所在。[2]

    在世界经济一体化和新技术尤其是信息技术不断冲击知识产权制度传统规则的今天，知识产权法律制度面临着一些难以逾越的障碍，诸如药品的专利权与公众健康权的冲突、网络上作品的著作权保护与公众合理使用行为之间的矛盾，这些私权保护与公众利益平衡之间的考量以及在经济发达地区与经济落后地区在知识产权保护水平上的协调、传统知识在知识产权现行框架内是否能找寻到合适的位置等问题频繁地考验着人类在制度创新上的智慧。这些问题的解决在短期内还不能找到理想的制度规则，但和谐的知识产权社会秩序却是现代社会尤其是知识经济社会经济和文化发展的必要前提，因此，知识产权文化的建立对弥补知识产权法制的不足、促进良好的知识产权秩序的形成既具有现实的需要、又具备长期的价值。WIPO希望营造一种良好的文化氛围，并以此来最大程度地实现知识产权在社会经济生活中的作用，可谓是目前制度困境下一个远见卓识的、充满智慧的设想，它为全球一体化下的知识产权保护秩序的形成提供了一个新的思路和途径 。

二、创建知识产权文化的具体目标

    知识产权文化是现代社会人类文化的一个重要构成部分，它首先必须建立在社会确立了一种对创新智力成果赋予法定专有权的法律制度基础之上，而“由社会的经济基础和政治结构决定的，在历史过程中积累下来并不断创新的有关法和法律生活的群体性认知、评价、心态和行为模式的总和[3]”则是法律文化构成的核心要素，故知识产权文化应该首先定位法律文化，而法律是社会制度的主要构成，故知识产权文化当属于制度文化的范畴。但仅仅将知识产权文化界定在制度文化的范畴并不是一个最佳选择，由于制度尤其是法律制度的强制性，以及各国法治水平的差异，并非每一社会个体都愿意接受或能够接受这种制度文化的价值观，只有将知识产权文化推向观念文化的层次，使对知识产权的尊重成为一个社会所有个体思维方式和价值体系中的构成部分，才可能在两种文化的互动作用下，形成尊重知识产权的和谐的社会秩序。因此，知识产权文化的内在结构应该划分为两个层面：一是观念形态的知识产权文化，包括知识产权学说、意识、习惯等；二是制度形态的知识产权文化，包括知识产权法律制度及规范、管理制度及组织机构、设施等方面。文化的作用在于它能够影响经济与社会的发展，要使知识产权文化的创建有利于推进经济、社会、文化的进步，应当针对知识产权文化内在结构的两个层面设定目标。

（一）建立完善的制度形态的知识产权文化

    制度形态的知识产权文化是知识产权在社会经济生活中正常发挥作用的基础和保障。建立完善的制度形态的知识产权文化就是要通过对知识产权法律制度和规范、管理制度及组织机构和设施等方面的完善来建立起一整套能够促使知识产权在社会经济生活中充分发挥作用的机制。制度形态的知识产权文化建设目标应定位于以下两个方面的协调发展：

    1.实现知识产权制度与经济社会发展的一致性。知识产权制度的最高目的是促进经济增长，[4]制度与经济增长和社会发展的一致性是实现这个目的的前提。由于“制度对经济增长的促进取决于制度把努力与报酬联系起来的程度，取决于制度为专业化和贸易所提供的范围，以及制度允许寻求并抓住经济机会的自由。”[5]因此，制度中所体现出的规则与经济利益和社会环境的关联度是维持这种一致性的关键所在。

    首先，知识产权制度必须与科技、经济的发展水平协调。一方面，知识产权制度应该与科技发展水平一致，由于知识产权法所保护的对象——智力成果——是一个异常活跃的因素，新技术的出现及利用必然对社会经济利益的划分产生影响,知识产权法律制度必须及时对新的利益关系进行调整才能实现其促进经济增长的功能, 故对知识产权内容的完备、保护客体的增加、保护措施的及时完善等都是必要的；另一方面，知识产权保护水平必须与经济发展水平一致，法律制度决定于经济基础，脱离现实的制度标高或落后于发展的制度滞后，都会对制度的绩效乃至国家整体发展带来消极影响。

    其次，知识产权制度规制应该与市场调节、政府干预均衡互动。知识产权制度是充分利用市场规律激励人们创新热情的制度的典范，但市场导向的制度规则和自由市场的调节存在诸多局限，如无法消除垄断、市场的外部性、市场无法满足社会对公共产品的需求等等，尤其是在对技术创新的行为影响方面，它往往导致创新主体的浮躁行为，如，将发展寄希望于市场的短期迅速的回报，而对投入大、开发周期长的发明缺乏应有的热情和长远的期待。这表明创新过程中不仅存在“市场失效”，甚至也显现“制度失效”，[6]因此，政府干预就有了合理性依据。“政府作为惟一能涵盖全社会的强大政治、经济组织，拥有很大的资源支配能力”[7]通过其政策与措施来实现知识产权制度与经济增长的一致性有时比立法和市场更直接、更高效、更具可操作性。在这个环节中政府的干预可以体现在：构建国家创新体系的合理结构，提高对基础研究及高科技开发的支持，以弥补市场和专利制度本身所无法解决的问题。此外，国家机关对知识产权进行管理是知识产权制度区别于其他财产权制度的特征之一，政府应通过对不同保护对象保护水平的调整及运用审查机制来优化技术创新的结构，提高发明创造的质量，确保科技对经济增长持续稳定的促进作用。

    另外，知识产权内国法应与知识产权国际保护标准协调一致，与科技与经济全球化的趋势一致，知识产权制度的国际化要求也十分强烈，每个国家的知识产权制度必须要适应国际社会环境。由于各个国家的社会制度、意识形态、发展水平、历史背景、文化传统、生活习惯之间的区别，致使国家间经济、政治环境存有巨大的差异。这就导致了知识产权制度的本国性质与国际化要求之间的矛盾，在处理这一对矛盾时，应使国内的知识产权制度达到本国缔结或参加的国际条约的最低要求即可。

    2.实现知识产权制度自身体系的一致性。实现知识产权制度自身体系的一致性指的是知识产权法的运行、知识产权管理组织机构、知识产权基础设施等各方面内部的和谐一致以及相互之间的有效配合。其一，要优化知识产权法律体系，对新出现的知识产权客体给予保护，同时进行法律清理，审查、修改、补充或废止原有的知识产权法律法规，同时要提高行政执法与司法水平，实现知识产权立法、执法、司法的一致性；其二，调整知识产权行政管理机关的设置及职能，提高其统一协调能力，应当充分发挥工商、海关、公安、新闻出版等部门打击盗版，维护市场秩序的作用，建立一种全面的知识产权管理机制；其三，加大对知识产权运行设施的资金投入，完善的知识产权制度运行设施对于社会经济的发展起着十分重要的作用，WIPO总干事卡米尔·伊德里斯在谈论创建知识产权文化时也认为，有些国家未能从开放的市场和自由贸易中受益，国内缺乏配套能力和基础设施往往是其中的部分原因。知识产权制度自身体系的一致性，最终所要达到的目标应该是：以完善的知识产权基础设施为基础，以知识产权法的良好运行为保障，以知识产权组织机构之间的紧密联系和相互配合为条件，低成本、高效率地实现知识资本到经济资产的转变。

（二）培育良好的观念形态的知识产权文化

    观念形态的知识产权文化包含知识产权的学说、意识、习惯等方面，它与制度形态文化的直接性、强制性和他律性不同，观念形态的文化往往是以间接和自律的方式来发挥文化的作用，它潜移默化地影响着人们的意识，演变为习惯，进而发展成传统，最终形成文化迫力，通过人们的内心机制，辅以外部舆论来控制或影响人们的行为。观念形态的文化往往比制度形态的文化更有生命力，更具稳定性，与此同时，它可以为制度形态的文化创造良好的环境，使制度形态的文化更加有效的发挥作用。但观念形态文化的培育比制度形态文化的形成更加困难。制度形态的文化可以通过法律的制定，政策的推行在短期内建立起来，而观念形态文化的培育需要多方面的因素共同发挥作用。有人说，许多的历史积淀出一点传统，而许多的传统才积淀出一点文化，这里的文化指的便是观念形态的文化，这种说法虽不完全准确，但它揭示出了观念形态文化的形成是一个长期而复杂的过程，这个过程虽然复杂但也有迹可寻。

    1.普及全社会的知识产权意识。虽然知识产权的起源可以追溯到中世纪的欧洲，但相对于有着更早历史与更深厚观念积淀的物权、债权等传统民事权利，它仍属一项新兴事物，尤其在知识产权保护比较薄弱的发展中国家，公众对它的认识程度更低。一项新的事物，要人们认可并接受它，首先便需要人们对它有充分的了解，而广泛的普及宣传是让人们迅速了解它的有效途径。WIPO在其《经修订的2004-2005年计划和预算草案》中的第11条主体计划中规定了“联系公众”这一子项目，其目的就在于去除知识产权的神秘色彩，帮助公众“理解个人的创造和创新的重要性和价值，吸收他们共同创造有助于理解和尊重这种努力的知识产权文化”。[8]这种普及和宣传可以通过多种途径和方式实现，除了主管部门有计划的采取分发免费材料、开展产品营销活动、制作电视广告给记录片等方式开展宣传工作外，在基础教育的启蒙阶段灌输知识产权观念、在影视作品、各种传媒中渗透知识产权意识都是可以借鉴的做法。

    2．加强知识产权的学术研究。知识产权学说是观念形态的知识产权文化的构成部分之一，而学术研究也是推动文化发展的有力手段。学术研究的意义在于，它能将人类的知识信息积累起来，加以抽象化和系统化，理清杂乱而缺乏逻辑性的观念和认识，使文化财富能够顺利的传承下去，并通过不同观点之间的交流与探讨，摩擦与碰撞来丰富文化的内容。罗马法文化的辉煌就很大程度上得益于公元前三世纪时，罗马法学家积极的学术研究。因此，加强知识产权的学术研究对知识产权文化的形成意义重大。优秀的学术人才，宽松的学术环境和端正的学术态度是学术研究不可或缺的要素，知识产权学术研究的加强应当从这三个方面着手努力。

    3.促进知识产权观念的传播与交流。文化并不是一个一成不变的静态概念，它的生命力在于发展与传播。知识产权学说与观念的形成，并不当然能够起到培养知识产权意识，促进社会经济发展的作用，它还需要广泛地传播与交流。一方面，在知识产权学说观念传播的过程中，社会公众接受这些知识，并形成一种意识，指导自己的行为；另一方面，不同的知识产权学说观念在相互交流与冲突的过程中，可以不断成熟、发展并完善。三、在我国创建明达的知识产权文化的具体实践中国传统文化的深厚底蕴是我们在现代发达的西方科技、经济及快餐文化面前维持自尊的最后资本，是值得全民珍惜的民族遗产。但不可讳言，中国传统文化里中庸、隐忍、循古和权力崇拜的观念其实与知识产权文化中创新、明达、交流和尊重权利的理念是悖逆的。儒家文化在中国传统文化中具有重要地位，其核心是人与人之间的道德关系和相互的责任，而儒家一般以传播知识和道德为己任，不以为自己的作品被抄袭和未经许可的使用是对自身权利的侵害，长此以往，不仅练就了创作者淡泊自身利益的“仙风道骨”，也助长了使用者轻视他人权利的“强盗逻辑”，“窃书不为偷”的思想观念在中国就有了广阔肥沃的生长土壤。这些根深蒂固的观念，是在我国建立和推行知识产权文化必须克服的阻力。基于这些现实，在中国创建知识产权文化必须采取有针对性的特别措施。

（一）根除权利虚无的观念

    这个措施在中国的实施需要在两个方面努力：一是主动追求权利的习惯养成。公众积习于心的权利意识的被动性和虚无性往往直接导致司法制度不能得以良性的实施，他们以为权利的行使与否是个人的自由，多一事不如少一事，当这种观点成为公众的普遍意识时，法律制度就陷入了泥潭。正如19世纪德国法学家耶林所言：权利一方面从法律内获得自己的生命，另一方面也反过来给予法律以生命。故公众主动创新并寻求知识产权保护和救济将非常有利于知识产权制度的正常运行和知识产权文化的积累；二是全面的权利观念的培育。我国公众对权利尤其是财产权的习惯认识中，对有形财产权利的尊重已经成为传统文化中的一个重要构成，从诸如“路不拾遗”、“夜不闭户”甚至“此地无银三百两”等成语和寓言中，我们不难找到印证。但对受到现代知识产权制度庇护的无形财产，习惯中却可以随意利用和传播，如，在古诗词创作中普遍使用的一种技法，就是将前人诗词中的语句消化后用自己的话写出，或将其略改一二字，或直接拿来，就成为自己传世佳作的构成部分，且并不需要标注来源，谓之“点化”。[9]这些习俗均反映出对基于作品、创新技术等无形财产所产生的知识产权在传统的权利意识中并没有他们的位置。故培养普通公众全面的权利观念、尤其是知识产权意识是我国知识产权文化建设中一个长期的任务。

    （二）推行和谐的知识产权秩序

    我国传统法律文化中所尊崇的秩序规则，侧重于自上而下的管理秩序，着眼于公众有法可依和有法必依，而轻视公众的道德素养和习惯意识对法律自下而上的互动作用。期望单向的制度规则推进秩序的有序，其惯常做法是加强法律供给，它可能导致立法原则和法律规则变化频繁，司法及执法体系不能完全达到正确、合法、及时的基本要求，公众也疏于遵守法律规范，最终使社会的知识产权秩序趋于动荡不安。所以，和谐的知识产权秩序的形成必须基于两个方面：一方面，国家具备在道德、理性之上的稳定有效的知识产权法治，它代表国家对人们在技术创新及其扩散中行为的态度以赞许或禁止形式昭示于天下，并能通过规定人们基于智力劳动成果的权利义务来调整人们的行为，且这种调整可以通过规定法律义务，要求人们作出或抑制一定行为，或者通过授予法律权利，给人们创造一种选择的机会，从而对公众的行为起到长期的、明确的指引效应 ；另一方面，公众具有高度的法律和道德意识，其行为对于法律规范的调整具有较强的敏感度，公众的法律期待与法律的实际效果之间具有很好的一致性，并能够依据知识产权法律规则的指引决定自己的创新和使用行为。其实，我国古人早就意识认识到这个问题，认为“法者，治之端也；君子者，法之原也。故有君子，则法虽省，足以遍矣；无君子，则法虽具，失先后之施，不能应事之变，足以乱矣。”[10]由此看来。相对稳定的法律供给和公众高度的法律意识双向作用和反馈，才能使社会对知识产权的尊重和保护秩序趋于长期和谐稳定。

（三）拒斥权力崇拜的思想

    我国长期的封建统治和高度集权的历史，造就了漠视权利而崇拜权力的陋习，法律只是权力的附庸品，这种思想的惯性即使在今天知识产权制度的运行中亦可见端倪，它严重削弱了知识产权制度的绩效。这其中一个最为突出的表现是用权力的标准去考察法律。诸如，一些地方知识产权局为了获得在专利申请上值得炫耀的基数，给下级知识产权局下指标，造就了技术上无先进性、市场上无价值性的专利蟑螂大量泛滥，这不仅导致专利技术构成的低层次化，增加了专利制度运行的社会总成本，也影响了公众对专利制度的信心。目前在知识产权制度的整体设计中也存在一些为分割部门利益而创设权力的倾向，如在驰名商标的认定规则上，新商标法的出台刚刚摈弃了弊端百出的主动认定规则，结果立即就有政府部门颁布了一个“中国名牌产品管理办法”，掀起每年一次的新一轮评选攀比和公众对贿评的指责。[11]在几乎相同的问题上重复犯同一个错误，我们不得不产生到底是制度制订者的智商问题还是权力欲在作祟的疑问。

（四）推崇公平与效率的价值观

    公平与效率是法律的基本价值观，也是法律文化中重要的构成元素。在我国知识产权文化推行实践中，机会均等公平观是制度运行各环节必须强调的观念。机会均等公平观反映了市场经济的客观要求，它强调公平就是机会均等，是每个人有参与市场竞争和平等的参赛机会、被挑选的机会，是一种完全的市场化的观点。基于对我国长期计划经济影响矫枉过正的考量，在知识产权文化的建设中倡导机会均等的公平观是必要的 ；至于效率价值观的培育和考察，应主要体现在对知识产权制度的完善和运行绩效的综合评价上。衡量法律制度效率的主要因素是：（1 ）法律规范实施的结果符合立法目的；（2）法律作用的结果客观上保障并促进了生产力的进步和社会发展；（3）被制约的社会关系处于稳定状态；（4 ）立法的目的、实施手段与规范作用结果协调一致；（5）法律能最经济、最便利实施，人们普遍运用法律保护自己的权益[12]。知识产权文化建设的终极目的应该保持与知识产权制度效率实现的一致性。　

作者单位：均为华中师范大学法律系

文章发表于《知识产权（双月刊）》2004年第6期。

[1] See, WIPO, MEDIUM-TERM PLAN FOR WIPO PROGRAM ACTIVITIES - VISION AND STRATEGIC DIRECTION OFWIPO, Article 10, available at http://www.wipo.int/about-wipo/en/dgo/pub487.htm.

[2] See generally, WIPO, REVISED PROPOSAL FOR PROGRAM AND BUDGET 2004-2005, Article 4-5, available at http://www.wipo.int/documents/en/document/govbody/budget/2004_05/wo_pbc_7_2.htm.

[3]张文显：法律及文化的释义，《法学研究》，1992 年第5 期，第9 页。

[4]刘茂林：《知识产权法的经济分析》，法律出版社1997 年版，P6。

[5] W.阿瑟.刘易斯著，梁小民译：《经济增长理论》，上海三联书店、上海人民出版社1994 年版，第176 页。

[6]刘华，专利制度与经济增长——理论与现实，《中国软科学》，2002.No.10,第30 页。

[7]龙文懋：《知识产权法哲学初论》，人民出版社2003 年版，第5 页。

[8] See generally, WIPO, REVISED PROPOSAL FOR PROGRAM AND BUDGET 2004-2005, Article 11, available at http://www.wipo.int/documents/en/document/govbody/budget/2004_05/wo_pbc_7_2.htm.

[9]如，韩愈在《听颖师弹琴》中的“昵昵儿女语，恩怨相尔汝”，是用来形容琴声的，经张元干点化，在《贺新郎》中写出：“肯儿曹恩怨相尔汝。”说明了在离别时的惜念。再如，毛泽东《七律·人民解放军占领南京》被认为是他在人民革命年代的绝后空前的上乘之作，其中 “天若有情天亦老，人间正道是沧桑”，是对人民革命胜利的诗意总结。“天若有情天亦老”亦是借用李贺的诗句“衰兰送客咸阳道，天若有情天亦老”，发自他送客时的离别之感慨。

[10]荀子：《君道》。

[11]“国家质检总局出面澄清中国名牌‘贿评’风波”，http://economy.enorth.com.cn/system/2002/11/04/000446579.shtml

[12]李晓安：法律效益探析，《中国法学》，1994 年第6 期，第5 页。